EL "AMPARO" DE LA IMPUNIDAD EN EL PERÚ

Definitivamente la justicia en el Perú sigue siendo para quienes tienen poder, como es de verse en la resolución judicial innombrable de un Juzgado Constitucional de Lima expedida en el marco del proceso constitucional de amparo iniciado por el Ex Presidente García contra la Megacomisión de investigación del Congreso que se ocupa de indagar sobre las irregularidades ( aceitadas) cometidas durante su segundo gobierno.

Resulta VERGONZOSO ( con mayúscula), que en otros casos judiciales en que sí deben ser amparadas las demandas, estos juzgados ( con minúscula) apliquen en forma temeraria artículos del Código Procesal Constitucional como el famoso ( art. 4) alegando que los justiciables tengan primero que agotar la pluralidad de instancias para recién poder solicitar tutela de urgencia ( como es el caso del proceso constitucional de amparo). Carambas, urgente renovación de personal jurisdiccional en este órgano importante del Estado Peruano.

Si nos remitimos a las estadísticas , de cada 100 demandas en materia de amparo, al menos el 99 por ciento son declaradas improcedentes: ¿ Por qué el caso planteado por el Señor García Pérez no tuvo el mismo destino? ajaaaaaaaaaaaaa, claro cómo aún los de la estrella que se encuentran enquistados en el órgano de la burda justicia de este país, piensan en el volver, volver, volverrrrrrrrr de su máximo líder alí babá "quieren asegurar su puesto de trabajo" ( o es que están pagando un favorcito)

Señores, la justicia constitucional debe ser igual para todos y no para unos cuantos. Quienes cultivamos el Derecho Constitucional y Procesal Constitucional estamos de duelo...........Invito a Ustedes revisar la temeraria resolución.

PLURIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Por: Juan Ernesto Gutiérrez Otiniano ( Perú)
Investigador en Ciencias Jurídicas y Sociales.
Profesor Universitario y Asesor Legal.

El jurista peruano Carlos Fernández Sesarego, sostiene que las distintas visiones del Derecho que responden a la pregunta de ¿Qué es el Derecho?, y la “eterna inquisición sobre lo que sea el del derecho. ¿Es norma?, ¿Es objeto psíquico?, ¿Es objeto natural?, ¿es objeto cultural?, ¿Es valor?, ¿Es conducta humana? pueden analizarse de manera cronológica, en donde se hace referencia a concepciones unidimensionales (iusnaturalismo, historicismo, y positivismo, respectivamente) y en forma posterior a nivel de la historia, se desarrollan concepciones del Derecho más integrales como el tridimensional.

En esta misma línea de pensamiento, aseveramos que la norma legal, como expresión positiva del Derecho y de las decisiones políticas provenientes de los órganos  de un Estado en ejercicio de potestades legislativas, puede ser  materia de evaluación bajo determinados criterios o parámetros, puesto que,  constituye  iuris tantum,  respuesta a determinados fenómenos sociales.

Los primeros parámetros de evaluación, surgen durante el siglo XIX, en cuyo seno nace el movimiento codificador del Derecho,  Sociología y Axiología, generando así una visión tridimensional del Derecho, pues bajo esta coyuntura  se publican diversos trabajos enfocados en el carácter tridimensional del Derecho. En esta línea destacan los estudios realizados por el jurista Alemán  Emilio Lask quien mediante su obra titulada Filosofía Jurídica, alude lo normativo, fáctico y lo justo y; al trabajo realizado por el  jurista italiano Icilio Vanni quien mediante su obra titulada Filosofía del Derecho, advirtió la tridimensionalidad del Derecho, pero reducida al campo Filosófico.

Todos estos trabajos en el campo filosófico, no reconocen la existencia de una relación esencial entre estos elementos, logro que sí fuera posible a través de los trabajos realizados por el jurista Alemán Wilhelm Sauer y Jerome Hall (autor de la teoría integrativa) años más tarde. En el ámbito Latinoamericano, han sido determinantes los estudios formulados por Recasens Siches (México), Miguel Reale (Brasil, 1910), y el Juristas Peruano Carlos Fernández Sesarego.

Así mismo, se menciona a Giorgio del Vecchio y a Norberto Bobbio, a quienes se les reconoce la presencia en su análisis de los tres elementos o dimensiones del Derecho. Sin embargo, cada una de dichas perspectivas, son objetos separables y no integrados de manera esencial y dinámica.

Por otro lado, cabe mencionar que Werner Goldshmidt, expresa que "el nombre de "Trialismus" se debe a Hermann Kantorowicz, quien distingue en este orden de ideas entre la realidad, el sentido y el valor. Aunque es cierto que el tridimensionalismo actual no coincide exactamente con el de Kantorowicz, toda vez que la dimensión sociológica no es realidad natural sino realidad cultural y por ello repleta de sentido, no es menos que el tridimensionalismo gnoseológico con el que comulga Kantorowicz que es la raíz del tridimensionalismo iusfilosófico contemporáneo. Por lo demás, el autor que divulgó la expresión "tridimensionalismo" en la órbita luso-hispana ha sido Miguel Reale.”  Goldschmidt, por su parte, asume bajo su visión trialista del Derecho, que el fenómeno jurídico es una totalidad compleja que denomina ‘Mundo Jurídico'.

Por su parte, el extinto maestro de la Universidad de San Pablo-Brasil, Miguel Reale mediante sus obras O estado moderno (1934) y Fundamentos do direito (1940), explicó que “es en el propio orden jurídico positivo en que podemos encontrar la integración hecho-valor-norma, a la cual corresponde esta otra: eficacia social, validez ética, validez técnica-jurídica. “El hombre es un ser social e histórico por excelencia, pues vive en una realidad concreta, histórico cultural, del cual fluye la experiencia social siendo una de sus manifestaciones la experiencia jurídica: cuyo concepto importa la efectividad de comportamientos en base a determinadas reglas que reciben la denominación de derecho”.

En la experiencia jurídica, hay tres aspectos o elementos complementarios básicos: aspecto normativo, aspecto fáctico y aspecto axiológico. Refiere, la Ciencia del Derecho es una forma de conocimiento positivo de la realidad social. La ciencia del Derecho tiene por objeto el fenómeno jurídico tal como se haya realizado históricamente. “Donde quiera que haya un fenómeno jurídico, hay siempre, de modo necesario, un hecho subyacente, un valor que confiere significación concreta a ese hecho; y por último, una regla o norma que representa la relación o medida que integra uno de aquellos elementos en el otro. “Tales elementos no existen separados unos de otros, sino que coexisten en una unidad concreta”. Sólo de esta forma, la norma jurídica deja de ser sólo un juicio lógico y pasa a ser un momento parte de la integración fáctica y axiológica.

La propuesta peruana no ha sido ajena a estos menesteres, por cuanto el Jurista Sanmarquino Fernández Sesarego, mediante su tesis titulada “Bosquejo para una determinación ontológica del Derecho”, presentada en 1950 ante su alma mater (UNMSM) y que permaneció inédita hasta 1987, en la que se publica como libro bajo el título de ‘El Derecho como libertad, delínea una concepción tridimensional del Derecho. Considera que el Derecho, se constituye por la integración de tres elementos: norma (pensamiento), conducta humana (objeto), y valor (finalidad) y que ninguno de los tres elementos por sí es Derecho: “el Derecho es la integración forzosa e ineludible de esos tres elementos”. La conducta, constituye el elemento ontológico, la norma el elemento lógico y el valor, el elemento estimativo. Los tres elementos constituyen planos  distintos que al integrarse, exigiéndose mutuamente, hacen posible el Derecho. Los planos ontológico, lógico y estimativo no deben confundirse, no obstante se fundan unos a otros, haciendo posible la existencia del Derecho.

El tridimensionalismo no es “una mera construcción o concepción intelectual, sino que se constituye como la inmediata patencia del Derecho en cuanto proceso en el que interactúan, en recíproca e ineludible exigencia, en dinámica unidad, tres dimensiones de las cuales no se puede prescindir si se quiere captar el derecho como totalidad.

El mismo Fernández Sessarego, a quién parte de la doctrina le atribuye el desarrollo del tridimensionalismo jurídico, en su libro Derecho y Persona, señala que “corresponde al jusfilósofo brasileño Miguel Reale el indiscutible mérito de haber desarrollado y divulgado esta novedosa posición, a partir de la publicación de su obra capital en el año 1953. A él se debe el haber acuñado la expresión , con la que se conoce este original planteamiento que, al igual que la teoría egológica, germina en Latinoamérica.

En el campo constitucional, la visión tridimensional es importante pero no suficiente. En este campo de acción podemos distinguir las tres dimensiones, a  saber: a) normativa, en que reside el texto constitucional, es decir aquel cuerpo codificado, fruto de un Poder Constituyente Originario y que de ordinario se expresa o institucionaliza en una Asamblea Constituyente. Abarca también las leyes constitucionales que son expresión de un Poder Constituyente Derivado. Asimismo, comprende toda la normatividad consuetudinaria de estirpe constitucional, así como las costumbres constitucionales; b) de la realidad existencial, compuesta por la realidad constitucional del país. Es el modo y forma como gobernantes y gobernados pone en práctica el ordenamiento constitucional.

Dentro de este orden surgen las vigencias constitucionales, entendidas como las normas constitucionales aplicables en una realidad concreta. También se consideran vigencias constitucionales, aquellas que no derivan de una ley  fundamental, sino fuera de ella, siendo que además se le oponen, la contrarían y hasta la derogan. Al respecto, el Jurista Peruano Domingo García Belaúnde (2007), considera como elementos adicionales al orden de la realidad existencial, los siguientes: a) Factores de poder, que influyen en las decisiones de gobierno; b) Dinámica Política, que supone la presencia de grupos de presión, partidos políticos, opinión pública y; c) Sistema socio-económico, que importa la presencia de intereses creados, intereses de clases, propiedad de los medios de producción.

En concreto, en este orden se persigue establecer la verdad práctica, el funcionamiento efectivo de las instituciones: su realidad política e institucional.

A su turno, existe una tercera dimensión en el ámbito constitucional: axiológica, en cuyo es posible abordar la vinculación entre el orden normativo y la realidad existencial a partir de ciertos parámetros valiosos de justicia. Bajo este escenario es factible determinar si la realidad constitucional es concordante o no con los parámetros de justicia.

Podemos colegir entonces, que para el jurista peruano Carlos  Fernández Sessarego y los demás investigadores del Derecho,  que tienen una concepción jurídica tridimensional, el objeto del Derecho consiste en la relación totalmente dinámica, integral y esencial entre tres elementos fundamentales: la conducta humana, los valores (comunitarios) y la norma jurídica. No se puede analizar la realidad jurídica sin tomar en cuenta la existencia y relación entre estos tres elementos. Así mismo, después del análisis realizado, puede decirse sin temor que se trata en realidad, de una visión explicativa y didáctica del Derecho, pero que al mismo tiempo tiene utilidad práctica a la hora de aplicar los distintos institutos jurídicos y examinar las distintas situaciones jurídicas que se presentan en la realidad jurídica.

Siempre dentro de esta misma línea de pensamiento, resulta interesante, al menos así consideramos, recoger nuevos planteamientos en relación a las dimensiones del Derecho. Tal es el caso del  estudio pluridimensional del Derecho, denominada también Teoría Pluridimensional del Derecho. Esta teoría adiciona a las tres conocidas una Dimensión temporal. En este sentido, representa  mérito de la teoría tridimensional haber destacado dos aspectos esenciales, en primer lugar, que en toda experiencia jurídica confluyen las tres aludidas, y segundo,  que tales facetas no se muestran aisladas sino que, se relacionan mutuamente; sin embargo desde la teoría de la relatividad de Einstein no son suficientes. El factor tiempo alude a la historia.

Este factor permite temporalizar el Derecho y lo hace vivo, palpitante, en acción, en perspectiva histórica, vale decir permite abordar el Derecho en forma dinámica.

Asimismo, se adiciona una nueva dimensión: persona, que está referida a la versatilidad y riqueza de matices de las Sociedades postmodernas que  determinan que la Ciencia del Derecho no pueda explicarse mediante una Teoría Tridimensional.

El factor persona, elemento básico en el devenir de la reflexión filosófica ha experimentado su renacimiento sobre todo a partir de Teorías como la Penal Funcionalista del Profesor Günther Jakobs.

Un aporte adicional a todo lo presentado hasta aquí, puede constituir la Teoría de los Sistemas Sociales regentada por Niklas Luhmann ( 1987), quien ha puesto de relieve que la sociedad es un sistema complejo integrado por una multitud de subsistemas que se interrelacionan mutuamente.

Esta teoría ofrece una visión global de la sociedad como sistema general y de los sistemas integrados en el sistema social (Derecho, economía, religión, arte, ciencia, etc.)

Para Luhmann, la sociedad constituye un sistema autorreferente u autopoiético que se integra de expresiones de sentido, de comunicaciones: la comunicación es la operación específica que define los elementos del sistema social.

Con todo lo reseñado, existen sólidos argumentos que permiten a nuestros Científicos Jurídicos desmoronar la tesis del Prof. Argentino Mario Bunge, quien afirmó hace varios años atrás que el Derecho es una técnica social del control y no una ciencia.  

EL DERECHO CONSTITUCIONAL. NOCIONES GENERALES

Por: Juan Ernesto Gutiérrez Otiniano ( Perú)

Investigador en Ciencias Jurídicas y Sociales
Profesor Universitario y Asesor legal.

Rudolf Von Ihering en su histórico discurso efectuado en Viena por el año de  1872, afirmó categóricamente que “la vida del derecho es lucha, una lucha de los pueblos, del poder del Estado, de los estamentos o clases, de los individuos. Todo derecho en el mundo ha sido logrado por la lucha, todo precepto jurídico importante ha tenido primero que ser arrancado a aquéllos que le resisten, y todo derecho, tanto el derecho de un pueblo como el de un individuo, presupone la disposición constante para su afirmación”. Por su parte, señaló enfáticamente que “el derecho no es mero pensamiento, sino fuerza viviente. Por eso lleva la justicia en una mano la balanza con la que pesa el derecho, en la otra la espada, con la que lo mantiene. La espada sin balanza es la violencia bruta, la balanza sin la espada es la impotencia del derecho. Ambas van  juntas, y un estado jurídico perfecto impera sólo allí donde la fuerza con que la justicia mantiene la espada, equivale a la pericia con que maneja la balanza. Finaliza: la paz es el término del derecho, la lucha es el medio para alcanzarlo”.  

A partir de lo citado, resulta inevitable señalar que de toda la gama de valoraciones objetivas destinadas a garantizar la vigencia del Estado Social y Democrático de Derecho, un buen sector de éstas es resultado de sendas luchas sociales, y otras, de batallas legales libradas ante Tribunales de  justicia constitucional, que por cierto son inagotables, considerando que  el derecho es vida.

Como disciplina, el Derecho Constitucional aborda las normas generales, escritas o consuetudinarias que regulan la actividad del Estado, así como la relación entre gobernantes y gobernados y como norma regula el modo y forma de cómo se organiza, ejerce  y distribuye el poder político en un Estado en particular, siendo su finalidad “encuadrar jurídicamente los fenómenos políticos” (García: 2007); sin embargo, consideramos que ese carácter supremo de las normas constitucionales,  está  relativizado por el accionar de organismos internacionales ( Vg. Los fallos vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Un ejemplo gravitante es el que se desprende de la STC 007-2007-PI/TC-Perú ( Sobre amparo electoral), en que se concluye que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones sí pueden ser revisadas en el fuero común máxime si se vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, criterio del que no participó el legislador constituyente en el año de 1993 en nuestro país, pues según lo preceptuado en el Art. 181º  “el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos  con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales  de derecho. En materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno”; en el citado proceso constitucional se tuvo en consideración el Caso Yatama Vs Nicaragua resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos  en el año de 2005.

En tal sentido, conscientes que el Derecho Constitucional es la piedra angular de la  Ciencia del Derecho y que  pertenece a la rama del Derecho Público Interno, más allá de las diversas posiciones que existan sobre la división de nuestra especialidad propuesta por Ulpiano (170-228) quien pergeñara en un pasaje del Digesto lo siguiente: “Derecho Público es el que atañe a la conservación de la cosa romana y Derecho Privado es el que concierne a los particulares”.

Nuestra disciplina surge durante el proceso de enseñanza de Derecho en la Universidad de Ferrara (Italia) en 1797, luego se extendió a Pavia y Bolonia (Italia), desarrollándose de manera oficial la primera cátedra de la materia en la prestigiosa Universidad Parisina La Sorbona (Francia), siendo dirigida por el Profesor Pallegrino Rossi.

El término Derecho Constitucional, está ligado a la aparición de los regímenes políticos denominados liberales y al movimiento filosófico de la Revolución Francesa. Su estudio como disciplina tiene un desarrollo tardío, puesto que, las normas constitucionales  la han precedido en el tiempo, como ha sido en el caso Inglés que cuenta con una  Constitución viva.

Corresponde recoger algunas percepciones sobre el Texto Constitucional. Al respecto, el jurista André Hauriou ha referido que es una “Organización de las instituciones del Estado” (Europa- Continental siglo XVIII) entonces la misión del Derecho Constitucional es organizar en el marco de un Estado- Nación una coexistencia pacífica entre poder y libertad. Por su parte, el Jurista Fernando Lasalle manifestó en su discurso en Berlín en el año de 1862 que  supone la “expresión de los factores reales del poder”; y no podemos soslayar el planteamiento del Maestro Austriaco Hans Kelsen, quien ha señalado que la Constitución es la norma fundamental del ordenamiento jurídico. Finalmente, debemos rescatar que según el Jurista Maurice Duverger la Constitución  es un medio para frenar el poder de los gobernantes.

Retomando el punto inicial, debemos resaltar que el estudio del Derecho Constitucional y el término mismo son modernos, dado que están ligados a la significación que el pensamiento revolucionario le atribuye a la noción de Constitución en los últimos años del siglo XVIII.

Para los  hombres, el texto constitucional supone un instrumento de libertad política en el sentido que limita el poder político. En otras palabras, el texto constitucional representa el estatuto del poder: salvaguardia contra la arbitrariedad y la anarquía. “A cada Estado, corresponde una específica unidad de ordenación política y social. El Estado, no tendría una constitución según el cual se forma y funciona la voluntad estatal, sino que éste- es en sí mismo la Constitución, vale decir, un status de unidad y ordenación (Noción fenomenológica). Ferdinand  Lasalle sostiene al respecto: “la Constitución de un país es la suma de los factores reales de poder, expresados por escrito en instituciones políticas.

La Constitución, bajo esta óptica constituye la explicación o lumbrera que señala el camino a seguir para la unidad política (Noción política). Finalmente, debemos considerar que se trata de la norma de derecho primaria, sobre la que se funda el ordenamiento. (Noción jurídica).

El objeto de estudio de nuestra disciplina, guarda relación con instituciones y categorías político-jurídicas  referidas a la organización del  Estado; el ejercicio, competencia, relaciones y controles del poder público adscrito a un territorio y población determinada; así como los derechos y garantías de las  personas vinculadas con dicho cuerpo jurídico; en apretada síntesis su objeto de estudio lo denominaremos: Materia Constitucional. Entonces, coexisten en el marco  de nuestro objeto de estudio la dogmática y pragmática constitucional.  Sin perjuicio de señalar que en la primera de ellas encontramos los derechos fundamentales de la persona explícitos  y en la segunda, las normas que regulan la estructura y funcionamiento del Estado; cabe precisar que como legado del Texto Norteamericano de 1787, la mayoría de Constituciones escritas o en sentido técnico del mundo contienen la famosa cláusula apertus, pues como refiere el jurista Javier Pérez Royo (2004), el Derecho Constitucional es un derecho de mínimos (un derecho de límites), vale decir, es un derecho en que el legislador no pretende proveer todo el material ni procedimentalmente, sino que quiere prever los mínimo en un sentido como otro, pues a diferencia de otras disciplinas (el Derecho Civil, su legislador sí pretende regular todas posibilidades- por ejemplo: “regula desde la concepción hasta la post- muerte: el e caso del testamento, sucesión intestada, etc”.

Se registra en la Doctrina especializada que nuestra disciplina ha evolucionado en el decurso del tiempo. Una primera etapa, denominada período de bosquejo comprende el inicio de los estudios sobre temas constitucionales. Se extiende desde el S. IV a.c. hasta fines del S. XVIII, destacando la obra de Platón (Las Leyes), Aristóteles (La Política), Polibio (Historia), Nicolás Maquiavelo (El Príncipe) y Carlos Luis de Secondat Montesquieu (El Espíritu de las Leyes). Como correlato a la etapa citada, surgió un período denominado de institucionalización que abarca desde finales del S. XVIII hasta mediados del S. XX, caracterizándose por su estudio científico en las universidades, a partir del reconocimiento al texto constitucional como la ley fundamental de un Estado, identificada con el Art. 16° de la Declaración de los Derechos del Hombre y de Ciudadano  (Francia, 1789).

Como disciplina, el Derecho Constitucional, nace en el siglo XIX, con las constituciones escritas. Antes de ello, sólo existe reflexión político - jurídico que sólo de alcance constitucional.

En 1758 W. Blackstone dicta en la Universidad de Oxford  “La Constitución y las leyes de Inglaterra”, en 1797 la Universidad de Ferrara de Italia, crea la asignatura de “Derecho Constitucional”, con G. Campagdoni.

Posteriormente, se crearían cátedras similares en España (1812), la Sorbona (1834) y Perú (1827) en el Convictorio de San Carlos, a cargo del Prof. Antonio Amezaga.

Un tercer período, denominado de expansión de los estudios, comprende lo acontecido en nuestra disciplina desde mediados del S. XIX y comienzos del S.XX como consecuencia de la publicación de obras cumbres como son: “Teoría General del Estado” del Jurista George Jellinek (1899), “Teoría de la Constitución” del no menos Carl Schmitt (1928), así como los aportes de Hans Kelsen, padre del Constitucionalismo moderno y creador del primer Tribunal Constitucional del mundo (Austria, 1920).

En dicho proceso destaca la pluralidad de métodos  o recorrido intelectual de manera ordenada, las técnicas de recolección de información y la aproximación a la temática, que a la postre ha permitido la consolidación de nuestra disciplina.

En la actualidad, se esgrimen diversas ideas sobre el neoconstitucionalismo. El prefijo neo, alude a nuevo, pero ¿Qué de nuevo existe? Al respecto, Luis Prieto Sanchís (2003), asevera que con la expresión, neoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporáneo, o a veces  simplemente constitucionalismo, se alude a una presunta nueva  cultura jurídica, y que se pueden   identificar cuatro acepciones principales. “En primer lugar, el constitucionalismo puede encarnar un cierto tipo de Estado de Derecho, designando por tanto el modelo institucional  de una determinada forma de organización política. En segundo  término, el constitucionalismo es también una teoría del derecho más  concretamente aquella teoría apta para describir o explicar las características de dicho modelo. Así mismo por constitucionalismo  cabe entender la ideología o filosofía política que justifica o defiende la fórmula así designada. 

El Dr. Alfonso Zambrano Pasquel, refiere que en éste ámbito conceptual el neoconstitucionalismo presenta una faz estructural, presupuesto esencial de dicho modelo, que persigue los siguientes elementos caracterizadores: 1) carácter normativo o fuerza vinculante de la constitución; 2) supremacía de la constitución dentro del sistema de fuentes; 3) eficacia o aplicación directa de la ley fundamental; 4) Garantía judicial; 5) presencia de un denso contenido normativo que tiene como destinatarios a los ciudadanos en sus relaciones con el poder y con los particulares, integrados por principios, derechos y directrices más o menos precisos, pero que siempre que resulten relevantes, llamados a ser aplicados sólo en aquéllas cuestiones concretas; 6) rigidez constitucional, esto es cuanto más costosa sea la posibilidad de alterar el texto fundamental por la mayoría legislativa, mayor fortaleza tendrá el modelo constitucional.

Prosigue el Jurista Ecuatoriano con lo siguiente: el neoconstitucionalismo como teoría del derecho describe o explica los elementos caracterizantes del modelo y puede sintetizarse evolutivamente en: 1) más principios que reglas;  correspondiendo señalar que tanto los principios como las reglas son normas porque señalan lo que debe ser. Pero los principios son normas abiertas que presentan un condicionante fáctico– mandatos de optimización- fragmentado o indeterminado y que necesariamente serán cerrados por la justicia constitucional mediante los procesos de interpretación y ponderación. Los derechos fundamentales presentan, en general, la estructura de los principios, y posibilita que los procesos de determinación o delimitación de sus contenidos contemplen –en sentido plural- la mayor cantidad de opciones, visiones o planes de vida de los integrantes de una sociedad. En cambio, las reglas, son normas que pueden ser cumplidas o no y que contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctico y jurídicamente posibles. 2) más ponderación que subsunción; en un Estado de Derecho, todos los derechos fundamentales poseen a priori y en abstracto la misma jerarquía, caso contrario no habría que ponderar ya que se impondría el derecho de mayor importancia. Ponderar es buscar la mejor decisión cuando en la argumentación concurren razones justificadoras conflictivas del mismo valor en este orden de ideas, se están construyendo las bases de lo que será posiblemente un cuarto período de nuestra disciplina; 3) Omnipresencia de la constitución en todas las áreas jurídicas en lugar de espacios dejados a la discrecionalidad legislativa o reglamentaria; 4) Omnipotencia judicial en vez de autonomía del legislador ordinario, éste es un elemento esencial que define, por su importancia, al Estado Constitucional de Derecho. Es el órgano que detenta la última palabra, aún respecto de las decisiones colectivas, y están ligadas a los derechos fundamentales, lo que implica consecuentemente que hay un desplazamiento natural del legislador lo que conlleva a una elección a favor de la legalidad constitucional y la argumentación judicial respecto de la formulación del modelo de democracia deliberativa, siendo la mejor opción posible en torno a la custodia de la fuerza normativa constitucional. Esto no significa que desde la constitución se impongan límites sustanciales al legislador democrático, sino que en la determinación de los derechos se muta del procedimiento legislativo a la actividad jurisdiccional: en otras palabras, en lugar de ser la mayoría del parlamento la que dispone que derechos nos corresponden, es el tribunal en su voto mayoritario quién titulariza el control de constitucionalidad1; 5) Coexistencia de una constelación plural de valores en lugar de homogeneidad ideológica. Esto implica que a partir de la incorporación de los derechos humanos en nuestro sistema de fuentes, trae aparejado un nuevo orden simbólico, además del jerárquico, ya que comparten con la Constitución Nacional su supremacía, que al complementar el sistema legal interno, expande “una constelación de opciones de vida en lugar de un supuesto de uniformidad e igualdad ideológica o pensamiento único”. Concluye el Dr Zambrano con una aseveración interesante: la correcta aplicación de esta corriente constitucional que es el neoconstitucionalismo tiene ya carta de residencia en los fallos que viene expidiendo la Corte Constitucional de Ecuador, nacida en octubre del 2008, lo que debe reflejarse en la calidad y en la certeza jurídica de los fallos de la justicia ordinaria, pues sus resoluciones tienen carácter vinculante como dice el Art. 436 n. 6, de la Constitución del 2008 que al determinar el ámbito de su competencia señala: “Expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la información pública y demás procesos constitucionales, así como a los casos seleccionados por la Corte para su revisión.

En cuanto a las ramas de nuestra disciplina debemos precisar que existen las siguientes: a) Derecho Constitucional Particular O Especial,  que está vinculado al estudio de la materia constitucional de un Estado en particular (Vg.  Derecho Constitucional colombiano, norteamericano, peruano, etc); b) Derecho Constitucional Comparado,  en cuyo seno se aborda las reglas fundamentales de varios regímenes políticos, con el propósito de comparar unos con otros, bien sea destacando sus rasgos comunes, y/o contrastes, tanto en forma global como parcial .pueden ser: de cierta región geográfica: Ej., los regímenes africanos; los pertenecientes a la misma categoría: los regímenes de tipo parlamentario  o presidencialista; modelos más significativos; por ejemplo:  el británico, el norteamericano  el francés y;  c) Derecho Constitucional General, que tiene como objeto de estudio las reglas más generales de las organizaciones políticas, vale decir el Estado en sí mismo. 

UN MOMENTICO SEÑORES DEMÓCRATAS DEL PERÚ : DEJEN POR UN MOMENTO SU HARLEM SHAKE.

Más allá que en la fecha nuestra capital es sede de una reunión de extrema urgencia de la UNASUR con motivo de los sucesos que tiñen de sangre la asunción en el cargo de Presidente del Sr Maduro en el país llanero, corresponde que nuestra comunidad jurídica y en general analice los puntos propuestos por el primer Mininistro el último viernes ante el pleno del Congreso en el marco de la denominada Alianza contra el crimen.

Uno de ellos es sin duda el juzgamiento de personas involucradas en la interrupción de servicio públicos y en bloqueos de carreteras ante la Sala Penal Nacional . Cabe contrastar esta propuesta con el principio y garantía del juez natural ¿ dónde queda?. Otra propuesta que debe ser analizada es la concerniente a la fijación de penas hasta de 10 años a los trabajadores del sistema bancario que proporcionen información a los criminales incursos en el reglaje: ¿ sólo con represión resolveremos el problema de inseguridad ciudadana? y así otros puntos adicionales que vale la pena revisar estimados colegas y amigos. Falta en definitiva estrategias claras que permitan a nuestros conciudadanos vivir en tranquilidad. Me recuerda mucho todo este paquete de medidas propuestas cuando fuera modificado el artículo 107 del Código penal tras la inserción del delito de feminicidio, sinceramente deficiente técnica legislativa, pura represión estatal y encima apología a la analogía in malan partem prohibido en el propio art. III del TP-CP de 1991 y en el art. 139 de nuestro texto constitucional vigente.

En suma, INVITO A NUESTROS DEMÓCRATAS DEJAR DE LADO UN MOMENTO SU HARLEM SHAKE, y sumarse en la tarea de resolver los temas de nuestra casa, dado que nuestros hijos y familiares tienen derecho a vivir en una sociedad más equilibrada y sobretodo segura. Ojalá también se pronuncie el Sr. Vargas LLosa con una carta sobre los puntos propuestos por el Ejecutivo, lejos de estar haciendo tanta gala de su premio nobel en Brasil. Es en este momento donde necesitamos a los disque hombres tan connotados del país en la solución estratégica de una problema tan álgido como es la inseguridad ciudadana. Ahora que las papas queman, necesitamos más que nunca a los hombres iluminados con tantos grados académicos; necesitamos de su participación en la elaboración propuestas para estos fines; por ejemplo ¿qué tanto se está trabajando en la concientización de estudiantes de educación básica regular en el respeto por los demás, y en propiciar una cultura de tolerancia?.

Si estos hombres tan iluminados no se sienten en la capacidad de resolver los problemas, URGENTE: RENOVACION DE CUADROS, RENOVACIÓN POR TERCIOS EN NUESTRO CADA VEZ MÁS DESLEGITIMADO CONGRESO DE LA REPÚBLICA. EL PAÍS NECESITA DE SOLUCIONES, NO DE MÁS CARGA BURROCRÁTICA.

EL EFECTO NORMATIVO DE LOS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES VINCULANTES Y SU RELACIÓN CON EL DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN LA MODALIDAD DE PREVARICATO

Resumen

 La presente investigación tiene como problema principal: ¿Es posible considerar que, si un Juez o Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de un precedente constitucional vinculante, incurre en el delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, previsto en el Art. 418º del Código Penal Peruano de 1991?, siendo su principal objetivo determinar si un Juez o Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de un precedente constitucional vinculante, incurre en el delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, según el Ordenamiento Jurídico Penal Peruano. Por su parte, cabe anotar que por el fin perseguido, es básica; por el objeto de estudio, una investigación jurídico formal; por el diseño de contrastación, una investigación descriptiva y por el material a emplear, una investigación bibliográfica. La población y muestra está representado por el conjunto de normas legales vinculadas al delito contra la administración de justicia en la modalidad de prevaricato, así como la base legal de los precedentes constitucionales vinculantes en el Perú. Se concluye que la emisión dolosa de una resolución o dictamen a cargo de un juez o Fiscal contrarios al texto expreso y claro de un precedente constitucional vinculante debe ser calificada como delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, previsto en el artículo 418º del TUO del Código Penal Peruano de 1991.

Palabras clave: prevaricato, precedente, sanción, administración de justicia.


1.Introducción

La idea de que los jueces únicamente están sometidos a la ley y no se encuentran férreamente vinculados a los precedentes jurisprudenciales, no es tan solo un principio informador de nuestra cultura jurídica —entendida como concepto supralegal—, sino que se trata de un principio que ha encontrado plasmación positiva en nuestra Constitución, según trataremos de demostrar ( Benlloch; 2005, pág. 227). Al respecto, Peña ( 2005, pág. 70) citando a Urquizo Olaechea (2000), señala que cuando se invoca el Estado de Derecho y su relación con el Derecho Penal surge inmediatamente la idea del principio de legalidad, siendo pues un medio racional de lograr la seguridad jurídica. Al respecto, nuestra experiencia jurídica indica que la norma legal, es una prescripción que positiviza decisiones políticas emanadas de los órganos del Estado con potestad legislativa y que, siendo de observancia general deja a salvo la posibilidad que la autoridad formal exija su cumplimiento, en caso de omisión, y con posibilidad de ejercer la fuerza pública para dicho cometido. En este sentido, todos los ciudadanos, incluida la administración pública y de justicia, nos encontramos en la obligación de cumplir las normas legales vigentes en nuestro país, bajo responsabilidad. De toda la clasificación o tipología normativa, existen, al menos jurídicamente, aquellas normas legales destinadas a sancionar las conductas contrarias al orden jurídico. Estas normas pertenecen al Derecho Penal, disciplina y conjunto normativo que se asienta en cuatro principios fundamentales: legalidad, proporcionalidad, culpabilidad y de resocialización, destinados a limitar el qué y cómo castigar, para garantizar así los derechos individuales. Estos principios penales y todo el cuerpo del Derecho Penal están incorporados en lo que se denomina el Programa Penal de la Constitución, que se encuentra además integrado por un conjunto de postulados político-jurídicos y político-criminales que conforman el marco normativo en el seno del cual el legislador penal puede y debe tomar sus decisiones, y en el que el juez debe inspirarse para interpretar las leyes que le corresponde aplicar. Los principios que sustentan el Derecho Penal, constituyen parámetros de interpretación, información y en algunos casos de creación, siendo el principio de legalidad penal y su complemento el principio de reserva legal , las columnas vertebrales del Derecho Penal científico, cuya formulación se atribuye al penalista Alemán Anselm Von Feuerbach a principios del siglo XIX, quien se encargó de acuñarlo y hacerlo conocido en su redacción actual, sin perjuicio de considerar que fue también uno de sus precursores al maestro César Beccaría, para quien solo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social; en consecuencia, solo configura delito aquella conducta humana descrita en forma taxativa en un tipo penal regulado, en tanto que lo no previsto formará parte del conjunto de comportamientos sancionables con alguna medida distinta a la penal, pudiendo ser de naturaleza social, moral o religiosa. Al respecto, el jurista peruano José Luis Castillo Alva (2004, pág. 64), señala que las consecuencias del principio de legalidad son múltiples, dependiendo del ángulo desde el que se las contemple… a) prohibición de las leyes indeterminadas que crean o agravan los delitos y las penas; b) la prohibición del derecho consuetudinario; c) la prohibición de retroactividad más perjudicial al reo y; d) la prohibición de analogía in malam partem. En todo caso debe recordarse que el principio de legalidad también está sometido a una constante transformación evolutiva y al progresivo afinamiento de su completa morfología. Precisamente, una de las conductas sancionadas como delito en nuestro Código Penal de 1991 recibe la denominación de prevaricato previsto en su artículo 418° en los siguientes términos: el Juez o el Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. La norma penal glosada, describe taxativamente la conducta considerada como prevaricato en nuestro país, precisándose que los sujetos activos solo pueden ser Juez o Fiscal y la conducta típica reprimida consistirá en dictar una resolución o dictamen contrarios al texto expreso y claro de la ley, citar pruebas inexistentes o hechos falsos o apoyarse en leyes supuestas o derogadas. Por otra parte, el equilibrio de nuestro ordenamiento jurídico no solo se debe a ese universo normativo, sino además a un conjunto de decisiones de índole jurisdiccional, a nivel del Poder Judicial o a nivel del máximo intérprete del texto constitucional peruano de 1993, dedicándose el presente trabajo en abordar las decisiones que tienen como fuente las actividades jurisdiccionales del último de los mencionados en cuyo seno se emitió la STC 3741-2004-PA, de cuyo fundamento 43 se desprende; por otro lado, con objeto de conferir mayor predecibilidad a la justicia constitucional, el legislador del Código Procesal Constitucional también ha introducido la técnica del precedente, en el artículo VII del Título Preliminar, al establecer que, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. De este modo, si bien tanto la jurisprudencia como el precedente tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal a través de su precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto. Precisamente, el efecto normativo de los precedentes constitucionales vinculantes, muy al margen que el funcionario de justicia o de la Administración Pública pueda apartarse de su aplicación por razones debidamente motivadas, en caso de no hacerlo devenga en algún tipo de responsabilidad distinta a la administrativa cuya determinación jurídica ha motivado la elaboración del presente investigación que gira alrededor de los precedentes y su vinculación con el delito de prevaricato. En este sentido, el problema de investigación es el siguiente: ¿Es posible considerar que, si un Juez o Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de un precedente constitucional vinculante, incurre en el delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, previsto en el Art. 418º del Código Penal Peruano de 1991? Sobre el tema propuesto, Belloch, G (2005), en su trabajo de investigación centrado en la sentencia de la Segunda Sala del Tribunal Supremo de España de fecha 11.12.2001 ( caso Santiago Raposo), concluye que: todo juez o magistrado que se aparta en alguna de sus resoluciones de la doctrina consolidada del tribunal supremo aplicable a la cuestión sometida a su enjuiciamiento comete el delito de prevaricación judicial dolosa, ya que su conducta reúne todos los elementos- tanto objetivos como subjetivos- de dicho tipo penal; agregando que a nivel del sistema jurídico Español, en el que los jueces y tribunales están sometidos al exclusivo imperio de la Ley y gozan de plena autonomía e independencia en el ejercicio de su función jurisdiccional no cabe acudir al criterio de disconformidad con la doctrina del tribunal supremo para perfilar qué debe entenderse por resolución injusta a los efectos del delito de prevaricación judicial. Por su parte, La Corte Suprema de la República del Perú, a nivel de la sentencia de pleno casatorio recaída en la casación nro. 1465-2007 - Cajamarca (Giovanna Quiroz Villaty y otros vs. Yanacocha S.R.L y otros sobre indemnización por daños y perjuicios derivados de responsabilidad extracontractual), señala que: la doctrina jurisprudencial, en términos generales, es la jurisprudencia de los Tribunales y Corte de Casación de un Estado. Esta jurisprudencia, bajo ciertas condiciones, puede ser vinculante. Para nuestro sistema casatorio, la doctrina jurisprudencial tiene el carácter de vinculante y por tanto, es de observancia obligatoria para todos los jueces y tribunales de la República cuando resuelvan casos similares. La doctrina jurisprudencial así establecida es vinculante y se convierte en una fuente formal del derecho nacional, pues a partir de sus principios y alcances de carácter general, tiene vocación de regular relaciones jurídicas fuera y dentro del proceso”. Por su parte, El Tribunal Constitucional Peruano, en la STC Nº 3741-2004-PA, Caso Salazar Yarlequé (fundamento nº 42), concluye: la incorporación del precedente constitucional vinculante, en los términos que precisa el Código Procesal Constitucional, genera la necesidad de distinguirlo de la jurisprudencia que emite este Tribunal…” La jurisprudencia constituye, por tanto la doctrina que desarrolla este tribunal en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que se va resolviendo. Añade el citado colegiado en el fundamento 43 de la referida sentencia: “de este modo, si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el tribunal a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto. Al respecto, García, V (2007), concluye que: en el Perú la jurisprudencia es precedente vinculatorio, sobre todo en los aspectos administrativos, tributarios y laborales. El artículo 22º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que las salas especializadas de la Corte Suprema ordenen la publicación, en el diario oficial, de las ejecutorias que fije principios jurisprudenciales, los que serán de aplicación obligatoria…en atención a lo dispuesto en el artículo 400 del Código Procesal Civil, los fallos de principio en materia civil se hacen viables a través de las denominadas Salas Plenas de la Corte Suprema. Asimismo, Landa, C. (2006) concluye que: si bien las relaciones entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional son de coordinación y en última instancia de jerarquía (artículo 45 y 51 del texto constitucional peruano de 1993), se ha dicho que esas relaciones deben ser armonizadas dentro del marco constitucional. Agrega, es innegable que estas relaciones no siempre se realizan, en los hechos, en forma coordinada y armónica, antes bien se presentan como auténticos conflictos como es el caso del valor y eficacia que tiene para la jurisdicción ordinaria, tanto la jurisprudencia así como la interpretación del Tribunal Constitucional, de ahí que la necesidad de que los jueces interpreten y apliquen las leyes de conformidad con la interpretación que de ellos realice el Tribunal Constitucional en sus resoluciones ( art. VII TP C.P CONSTITUCIONAL), sino que también las sentencias del Tribunal que adquieran la calidad de cosa juzgada, constituyan precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando, para ello, el extremo de su efecto normativo. Finalmente, Martínez, A. (2008), concluye que: el precedente obligatorio- o la doctrina del stare decisis- se refiere al carácter vinculante de las reglas establecidas respecto de las resoluciones posteriores las que no pueden desvincularse. Agrega, en el common law, el precedente tiene el carácter obligatorio y, por lo tanto, vinculante en los casos en que establecido por los órganos de mayor jerarquía. Las variables de estudio son las siguientes: (V1) Precedente Constitucional Vinculante y (V2) Prevaricato. El problema de investigación tiene por hipótesis general la siguiente, Hi: Si un Juez o Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de un precedente constitucional vinculante, incurre probablemente en el delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, según el Ordenamiento Jurídico Penal Peruano / Ho: Si un Juez o Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de un precedente constitucional vinculante, no incurre probablemente en el delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, según el Ordenamiento Jurídico Penal Peruano. Asimismo, la hipótesis general en su versión positiva o nula se apoya en las siguientes Hipótesis Específicas 1) Hi: Probablemente la fuerza normativa que ostenta un precedente constitucional vinculante determine que la emisión de una resolución judicial o dictamen fiscal contrario a su sentido pueda ser sancionada como delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, previsto en el Art. 418º del Código Penal Peruano de 1991 / Ho: Probablemente la fuerza normativa que ostenta un precedente constitucional vinculante no determine que la emisión de una resolución judicial o dictamen fiscal contrario a su sentido pueda ser sancionada como delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, previsto en el Art. 418º del Código Penal Peruano de 1991.; 2) Hi: Probablemente la emisión dolosa de una resolución judicial o dictamen fiscal contrario al sentido de un precedente constitucional vinculante vulnere su fuerza normativa / Ho: Probablemente la emisión dolosa de una resolución judicial o dictamen fiscal contrario al sentido de un precedente constitucional vinculante no vulnere su fuerza normativa.

2.Método

La investigación propuesta, por el fin perseguido, es básica; por el objeto de estudio, una investigación jurídico formal; por el diseño de contrastación, una investigación descriptiva y por el material a emplear, una investigación bibliográfica.

3.Discusión

Por la naturaleza del presente trabajo de investigación, se han consultado diversas fuentes bibliográficas del medio local y del extranjero, así como las tendencias normativas y jurisprudenciales sobre el particular. Del mismo modo, se ha efectuado un examen exhaustivo sobre el artículo 418º del Texto único ordenado del Código Penal Peruano de 1991 y los alcances del artículo VII del título preliminar del Texto único ordenado del Código Procesal Constitucional Peruano, de manera que el proceso referido nos permite realizar las siguientes operaciones metodológicas: Se acepta la Hi en el campo de la hipótesis general; en este sentido, si un Juez o Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de un precedente constitucional vinculante, incurre en el delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato a nivel del ordenamiento jurídico penal peruano, rechazándose la Ho: si un Juez o Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de un precedente constitucional vinculante, no incurre probablemente en el delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, según el Ordenamiento Jurídico Penal Peruano. Por su parte, se acepta la Hi, en el campo de las hipótesis específica 1, en tal sentido: la fuerza normativa que ostenta un precedente constitucional vinculante determina que la emisión de una resolución judicial o dictamen fiscal contrario a su sentido pueda ser sancionada como delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, previsto en el Art. 418º del Código Penal Peruano de 1991, rechazándose la Ho: probablemente la fuerza normativa que ostenta un precedente constitucional vinculante no determine que la emisión de una resolución judicial o dictamen fiscal contrario a su sentido pueda ser sancionada como delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, previsto en el Art. 418º del Código Penal Peruano de 1991. Finalmente, se acepta la Hi, en el campo de las hipótesis específica 2, en este sentido, la emisión dolosa de una resolución judicial o dictamen fiscal contrario al sentido de un precedente constitucional vinculante vulnera su fuerza normativa, rechazándose la Ho: probablemente la emisión dolosa de una resolución judicial o dictamen fiscal contrario al sentido de un precedente constitucional vinculante no vulnera su fuerza normativa.

4.Conclusiones

General: La emisión dolosa de una resolución o dictamen a cargo de un Juez o Fiscal contrarios al texto expreso y claro de un precedente constitucional vinculante debe ser calificada como delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, previsto en el artículo 418º del TUO del Código Penal Peruano de 1991.

Específicas:

Primera: La fuerza normativa que ostenta un precedente constitucional vinculante determina que la emisión de una resolución judicial o dictamen fiscal contrario a su sentido pueda ser sancionada como delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, previsto en el Art. 418º del Código Penal Peruano de 1991.

Segunda: La emisión dolosa de una resolución judicial o dictamen fiscal contrario al sentido de un precedente constitucional vinculante vulnera su fuerza normativa.

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CONSIDERACIONES JURÍDICO CONSTITUCIONALES SOBRE EL FEMINICIDIO EN EL PERÚ

Resumen
La presente investigación tiene como problema principal: ¿Es posible considerar que, la Ley Nº 29819 que incorpora el tipo penal de feminicidio en el artículo 107º del Código Penal Peruano de 1991, infringe el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos, previsto en el inciso 9 del artículo 139º del Texto Constitucional Peruano de 1993? Se estableció como principal objetivo: Determinar si la Ley Nº 29819 infringe o no el principio constitucional antes referido. Por su parte, cabe anotar que por el fin perseguido, es básica; por el objeto de estudio, una investigación jurídico formal; por el diseño de contrastación, una investigación descriptiva y por el material a emplear, una investigación bibliográfica. La población y muestra está representado por el conjunto de normas legales vinculadas al delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de Feminicidio, así como las que se encuentran vinculadas al principio constitucional de prohibición de aplicación de analogía y de normas que restringen derechos en el Perú. Se concluye que la Ley Nº 29819 que incorpora el tipo penal de feminicidio en el artículo 107º del Código Penal Peruano de 1991, infringe el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos, previsto en el inciso 9 del artículo 139º del Texto Constitucional Peruano de 1993, por tanto deviene en inconstitucional.

Palabras clave: Feminicidio, analogía, delito, vida humana, principio, inconstitucionalidad.


1.Introducción.

 Los últimos reportes sobre criminalidad en el Perú, señalan que la mujer es sujeto pasivo frecuente de asesinatos. Frente a ello, el Congreso de la República mediante Ley Nº 29819 ha resuelto modificar el artículo 107º del Código Penal incorporando la figura del Feminicidio, quedando el referido artículo redactado en los siguientes términos: “El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años. La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108. Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de Feminicidio. Desde una perspectiva social, la medida legislativa responde a una necesidad; sin embargo, se deja de lado aspectos técnico-jurídicos que son de manejo de quienes tienen una formación en Derecho, puesto que, resulta muy temerario que se deje al libre albedrío de los señores jueces la calificación de lo que resultaría ser una relación análoga. Debemos tener en consideración que a partir del principio de legalidad, se constituye como una garantía de la Administración de justicia la prohibición de la analogía (de conformidad con el art 139º inciso 9 Texto Constitucional Peruano de 1993 y artículo III del Título Preliminar del Código Penal Peruano vigente). Conforme lo recuerda el Profesor Villavicencio Terreros (2007): de esta manera, esta prohibición supone que no es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde. La prohibición de la analogía solo alcanza a la analogía perjudicial para el inculpado (analogía in malan partem), es decir, aquella que se extiende a los efectos de la punibilidad. Sin embargo, conforme lo resalta el Profesor Villavicencio (2007), no resulta fácil establecer una distinción entre interpretación admitida y la analogía prohibida. Una posición bastante difundida considera que lo decisivo es el texto legal; todo lo que está cubierto por el texto será interpretación justificada, lo que no esté cubierto por el texto será interpretación analógica no autorizada si es desfavorable al autor. Debe respetarse, en todo caso, el sentido literal posible, como límite extremo. La fórmula del sentido literal posible tampoco es satisfactoria. La salida en todo caso sería una precisa descripción de la idea legal fundamental orientada a los hechos respectivos tipificadores de lo ilícito y de la culpabilidad, puede trazar los límites de la interpretación correcta. Al respecto, José Hurtado Pozo (2005), refiere que sobrepasando los límites establecidos en la Constitución, en el Código Procesal Penal de 2004, se extiende la prohibición a la interpretación extensiva. Así en su artículo VII inc 3 se estatuye que la “ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretado restrictivamente, la interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos”. Por lo expuesto, la analogía está prohibida en el Derecho Penal, en la medida que se emplee para fundamentar la represión de un comportamiento mediante la creación de un nuevo tipo legal o la ampliación de uno existente. Como es de apreciarse, el añadido relación análoga a nivel del artículo 107º del Código Penal Peruano de 1991 es utilizado para fundamentar la represión de un comportamiento mediante la ampliación de uno existente, por lo tanto resulta inexorable realizar su análisis desde una perspectiva constitucional, tomando como referencia los lineamientos que sustentan el Derecho Constitucional Peruano. En este sentido, el problema de investigación es el siguiente: ¿Es posible considerar que, la Ley Nº 29819 que incorpora el tipo penal de feminicidio en el artículo 107º del Código Penal Peruano de 1991, infringe el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos, previsto en el inciso 9 del artículo 139º del Texto Constitucional Peruano de 1993? Sobre el tema propuesto, Russell, Diana. y otros (2006) en su trabajo titulado “Feminicidio: una perspectiva global”, focalizó las investigaciones relacionadas sobre los casos de feminicidio en la República Mexicana. Concluye, que la mayoría de los crímenes de mujeres por sus esposos, amantes y novios tienen un carácter sexista, convirtiéndolos en feminicidios y que son motivados por la percepción de los hombres de “su” mujer como su posesión, como su inferior o por no tener derecho a iniciar el fin de su relación, o varias de estas causas a la vez. Asimismo, que las víctimas de feminicidio íntimo fueron asesinadas con algún tipo de arma de fuego (pistola, escopeta, rifle y otros) en 67.9 por ciento de los casos. La segunda arma sobresaliente de feminicidios íntimos fue un cuchillo en 14.4 por ciento, seguida de armas corporales (golpizas con manos y pies) en 8 por ciento de los casos. Por su parte, El Centro de la Mujer Peruana “Flora Tristán” (2005), en su informe denominado “la violencia contra la mujer: Feminicidio en el Perú”, se colige que el constructo feminicidio designa correctamente la especificidad de un crimen. Es parte de un contexto de discriminación contra la mujer porque –como afirma la CEDAW– ocurre cuando el agresor intenta menoscabar los derechos y las libertades de la mujer, atacándola en el momento en que pierde la sensación de dominio sobre ella. Asimismo, el Ministerio Público del Perú por intermedio de su observatorio de criminalidad, en su informe contenido en el Boletín correspondientes a los meses de enero a julio (2011), concluye que cada mes en el Perú mueren 10 mujeres a manos de sus parejas, ex parejas o familiares. El 37.4% de mujeres fue presuntamente asesinada por su pareja o ex pareja hombre, mientras que el 1.8% de hombres fue asesinado por su pareja o ex pareja mujer (consolidado años 2009 - 2010). Una de cada 10 víctimas estaba embarazada. El 58.7% de las víctimas fue asesinada en su casa. 1 de cada 10 víctimas presentó una denuncia por violencia familiar en el Ministerio Público. Finalmente, Rocío Villanueva Flores (2009), mediante su informe titulado homicidio y feminicidio en el Perú. Setiembre de 2008-junio 2009, concluye que, un porcentaje importante de mujeres muere en circunstancias en las que no suelen morir los hombres, al menos no en la misma proporción que ellas. En efecto, mientras que el 35.9% (65) de víctimas mujeres de homicidio (181) muere a manos de su pareja o ex pareja hombre, sólo el 1% (6) de hombres víctimas de homicidio (612) lo hace a manos de su pareja o ex pareja mujer. Si a esas cifras les agregamos los homicidios a manos de sus parejas o ex parejas del mismo sexo y de los integrantes de la familia, se tiene que mientras que el 51.4% (93) de las mujeres muere en este contexto de violencia familiar sólo un 6.4% de hombres (39) lo hace en las mismas circunstancias. De otro lado, es sorprendente que las principales víctimas del feminicidio tengan entre 18 y 24 años (29.2%), y que 8 de cada 10 mujeres muera en edad fértil (15 - 49 años). Asociado a esta cifra, se encuentra el hecho de que el 11.2% de las víctimas se encontraba embarazada al momento del feminicidio. La casa es sin duda el lugar más inseguro para muchas mujeres, pues el 51.6% de los feminicidios ocurrió en ella. Este porcentaje asciende a 55.7% si sólo se consideran los casos de feminicidio íntimo. Además, en este tipo de feminicidio la mayoría de hombres mata a su pareja o ex pareja (57.6%) por celos, mientras que el 18.1% de las mujeres muere porque no quiso regresar o continuar con su pareja. En el caso del feminicidio no íntimo, la mitad de las víctimas es violada antes de morir, muere porque se negó a tener relaciones sexuales con el presunto homicida, porque el cliente no quería pagar los servicios de la trabajadora sexual o porque la víctima se burló de la virilidad del presunto victimario. El 12.7% (10) de las víctimas de feminicidio íntimo había presentado una denuncia ante el Ministerio Público por violencia familiar (física o psicológica) contra el presunto victimario. El porcentaje de mujeres que acudió a nuestra institución a presentar una denuncia por violencia familiar asciende a 43.6% tratándose de las víctimas de tentativa de feminicidio. Por otro lado, hay denuncias que se presentan en las comisarías, cuya investigación se dilata en el tiempo, algunas de las cuales incluso pueden no llegar al Ministerio Público. En efecto, el Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público ha identificado que entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2009 se han registrado 346 denuncias por violencia familiar en las comisarías de Huaycán en el distrito de Ate (120) y de Mariscal Cáceres en el distrito de San Juan de Lurigancho (226). El 56.1% son denuncias por violencia física (194), el 22.5% por violencia física y psicológica (78) y el 21.4% restante por violencia psicológica (74). En el 97.7% de los casos las propias víctimas denunciaron los hechos de violencia familiar (338), mientras que en el 2.3% restante fue un familiar quien lo hizo (padre o madre) (8). Hasta el mes de julio sólo el 52.9% de los casos había sido derivado a la Fiscalía (183) y el 47.1% se encontraba en investigación o las víctimas se negaban a continuar con la denuncia (163). Las variables de estudio son las siguientes: (V1) Feminicidio y (V2) Principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos. El problema de investigación tiene por hipótesis general la siguiente, Hi: Probablemente, la Ley Nº 29819 que incorpora el tipo penal de feminicidio en el artículo 107º del Código Penal Peruano de 1991, infrinja el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos, previsto en el inciso 9 del artículo 139º del Texto Constitucional Peruano de 1993 / Ho: Probablemente, la Ley Nº 29819 que incorpora el tipo penal de feminicidio en el artículo 107º del Código Penal Peruano de 1991, no infrinja el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos, previsto en el inciso 9 del artículo 139º del Texto Constitucional Peruano de 1993; asimismo , la hipótesis general en su versión positiva o nula se apoya en las siguientes Hipótesis Específicas 1) Hi: Probablemente, la ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú, acusa una inconstitucionalidad por el fondo, por permitir una interpretación analógica in malan partem / Ho: Probablemente, la ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú no acuse una inconstitucionalidad por el fondo, por permitir una interpretación analógica in malan partem; 2) Hi: Probablemente, la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú acusa dificultades para su regulación / Ho: Probablemente, la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú no acusa dificultades para su regulación; 3) Hi: Probablemente, la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú, confirmaría su carácter constitucional de permitir una interpretación analógica in bonam partem / Ho: Probablemente, la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú, no confirmaría su carácter constitucional de permitir una interpretación analógica in bonam partem.

2.Método

La investigación propuesta, por el fin perseguido, es básica; por el objeto de estudio, una investigación jurídico formal; por el diseño de contrastación, una investigación descriptiva y por el material a emplear, una investigación bibliográfica.

3.Discusión.

Por la naturaleza del presente trabajo de investigación, se ha consultado diversas fuentes bibliográficas del medio local y del extranjero, así como las tendencias normativas y jurisprudenciales sobre el particular. Del mismo modo, se ha efectuado un examen exhaustivo sobre el artículo 107º del Texto único ordenado del Código Penal Peruano de 1991 y los alcances del artículo 139º inciso 9 del Texto Constitucional Peruano de 1993, de manera que el proceso referido nos permite realizar las siguientes operaciones metodológicas: Se acepta en el campo de la hipótesis general la Hi, en tal sentido, consideramos que la Ley Nº 29819 que incorpora el tipo penal de feminicidio en el artículo 107º del Código Penal Peruano de 1991, infringe el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos, previsto en el inciso 9 del artículo 139º del Texto Constitucional Peruano de 1993, rechazándose la Ho, que postulaba: Probablemente la Ley Nº 29819 que incorpora el tipo penal de feminicidio en el artículo 107º del Código Penal Peruano de 1991, no infrinja el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos, previsto en el inciso 9 del artículo 139º del Texto Constitucional Peruano de 1993. Asimismo, en el campo de la hipótesis específica 1, se acepta la Hi, por tanto consideramos que la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú, acusa una inconstitucionalidad por el fondo, por permitir una interpretación analógica in malan partem, rechazándose la Ho: Probablemente la ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú no acuse una inconstitucionalidad por el fondo, por permitir una interpretación analógica in malan partem. Por su parte, a nivel de la Hipótesis Específica 2, se acepta la Hi, en consecuencia, consideramos que la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú acusa dificultades para su regulación, rechazándose la Ho: Probablemente la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú no acusa dificultades para su regulación. Finalmente, en lo referido a la Hipótesis Específica 3, se acepta la Hi, por tal motivo, consideramos que la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú, confirmaría su carácter constitucional en la medida que posibilite una interpretación analógica in bonam partem, rechazándose la Ho: Probablemente la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú, no confirmaría su carácter constitucional de permitir una interpretación analógica in bonam partem.

4.Conclusiones

General:  La ley Nº 29819 que incorpora el delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de feminicidio a nivel del artículo 107º del texto único ordenado del Código Penal Peruano de 1991, infringe el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos, previsto en el inciso 9 del artículo 139º del Texto Constitucional Peruano de 1993; por tanto, deviene en inconstitucional.

Específicas:
Primera: la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú, acusa una inconstitucionalidad por el fondo, por habilitar en los órganos de justicia nacional la posibilidad de realizar una interpretación analógica in malan partem.

Segunda: la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú acusa dificultades para su regulación, puesto que, corresponde al órgano de justicia precisar los alcances del concepto legal relación análoga, vulnerándose de esta manera el principio de taxatividad y de prohibición de analogía, consecuencias del principio rector del Derecho penal, el principio de legalidad.

Tercera: la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú, confirmaría su carácter constitucional en la medida que posibilite una interpretación analógica in bonam partem, considerando que el Derecho penal es de última ratio.

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