Juan Ernesto Gutiérrez Otiniano (*)
Sumario
Introducción. I. Visión global e histórica de los mecanismos de protección jurídica del texto constitucional peruano de 1993. II. Breve análisis del caso Marbury Vs. Madison: nacimiento del control constitucional difuso en el mundo. III. Control constitucional concentrado: breve análisis del proceso de inconstitucionalidad. IV. El control constitucional difuso. Aspectos esenciales. V. El Control constitucional concentrado en Sede Administrativa. VI. Apreciaciones finales. VII. Referencias bibliográficas.
Marco Normativo
•Texto Constitucional Peruano de 1993
•Código Procesal Constitucional.
•Código Civil Peruano de 1936 (derogado por Decreto Legislativo Nº 295, Promulgado: 24.07.84, Publicado: 25.07.84 y en Vigencia a partir del: 14.11.84).
INTRODUCCIÓN
En nuestra experiencia académica, se viene pregonando que de nada sirve el reconocimiento expreso o implícito de un catálogo de derechos fundamentales (dogmática constitucional) o la regulación del modo y forma de cómo se ejerce, organiza y estructura el poder estatal (pragmática constitucional), si no se contemplan mecanismos jurídicos de protección, que son en esencia de naturaleza procesal. Es decir, no tiene sentido alguno, verbigracia, el reconocimiento del derecho a la verdad si no existe un mecanismo de salvaguarda como el proceso constitucional de hábeas corpus o de amparo, respectivamente.
Sobre el particular, resulta de menester señalar que las normas de carácter constitucional son progresivas, históricas y dinámicas, en razón a que deben estar en sintonía con los cambios que se producen en el campo de la realidad existencial, pero valgan verdades hay casos en el mundo en que el plexo constitucional adopta el carácter de una simple hoja de papel y se ajusta a las pretensiones de quienes se encuentra en la élite oficial.
Por su parte, debemos resaltar que a lo largo de la historia se han registrado momentos que constituyen el punto de nacimiento de instituciones que en la actualidad son mecanismos de protección no sólo de las denominadas partes del plexo supremo (dogmática y pragmática constitucional) sino de la totalidad del ordenamiento jurídico encabezado por las normas constitucionales. Estos mecanismos de protección jurídica son el control constitucional difuso y el control constitucional concentrado. Ambos mecanismos guardan características interesantes que deben ser revisadas en tanto dotan de un poder especial a los miembros de la judicatura nacional, funcionarios con poder de decisión en el marco de la Administración Pública así como a los magistrados del supremo intérprete del texto constitucional peruano: El Tribunal Constitucional.
Estos mecanismos de protección jurídica del texto constitucional (de la libertad u orgánicos) justifican la existencia de la disciplina del Derecho Procesal Constitucional, al mismo tiempo corroboran la tesis que del propio contenido del texto constitucional se desprenden instituciones que tienen relevancia jurídico procesal.
I.VISIÓN GLOBAL E HISTÓRICA DE LOS MECANISMOS DE PROTECCIÓN JURÍDICA DEL TEXTO CONSTITUCIONAL PERUANO DE 1993.
El antecedente más remoto del control constitucional concentrado o realizado exclusivamente por un órgano constitucional ad hoc, ha sido sin dudas, el Tribunal Constitucional de Austria (1920) bajo los lineamientos del texto constitucional de Austria del mismo año, siendo su primer presidente el jurista Hans Kelsen.
En el caso peruano, ninguno de los textos constitucionales de los años de 1920 ó 1933, pese a la notable influencia del sistema judicial norteamericano, recogieron el control judicial de la constitucionalidad (sistema de la judicial review, cuyo origen se remonta hacia la sentencia del juez Marshall en el archiconocido caso Marbury vs Madison)
En este época (1920 - 1933), en el sistema jurídico peruano se practicaba un mecanismo político de control constitucional, es decir, era el poder legislativo y no el poder judicial el que realizaba el control constitucional de las normas, además de cumplir su función privativa.
Según se desprende de cierto sector de la doctrina que en el texto constitucional peruano de 1856, se recogió el sistema de judicial review en tanto en su artículo 10º se establecía lo siguiente: “es nula y sin efecto cualquier Ley en cuanto se oponga a la Constitución”; el problema fue que en ninguno de los demás artículos se diseñó el procedimiento para su realización.
Fue el extinto maestro Manuel Vicente Villarán quien a nivel del anteproyecto del texto constitucional en el año de 1931, propusiera la aplicación del control difuso en sede del Poder Judicial, la misma que tampoco prosperaría, pues no fue recogida en el Texto Constitucional Peruano de 1933. Fue precisamente en este texto en que se introdujo la figura de la acción popular, que procedía contra normas infralegales o inferiores a las normas con rango de Ley (reglamentos, decretos, etc) que infringían o vulneraban los principios contenidos en el texto constitucional. El proceso se seguía ante el Poder Judicial y ha sido sin duda el primer antecedente en nuestro país del control constitucional instaurado en sede del órgano Judicial del Estado.
Durante el año de 1936, en que se publicó el TUO del Código Civil Peruano el legislador nacional dispuso en el artículo XXII del título preliminar que: “Cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal se prefiere la primera”, vale decir, recoge oficialmente el control difuso, pero por casualidades de la vida no fue introducida como debió ser a través de la normatividad constitucional. Sin perjuicio de lo manifestado y propiamente, cuando se dictó la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley 14605 en el año de 1963) en sus artículos 7º y 8º se diseñaron los mecanismos a seguir en el caso de la acción popular (artículo 133º del texto constitucional peruano de 1933) y cuando los jueces inaplicaban una norma inconstitucional al amparo del artículo XXII del título preliminar del Código Civil Peruano de 1936, es decir cuando ejercían el control difuso de las normas.
Ahora bien, con respecto al control constitucional concentrado o realizado por el Tribunal Constitucional, éste tiene su antecedente (en el caso de Perú) en el proyecto de Ley del otrora Congresista de la República Dr. Javier Valle Riestra, debatido en el seno de la Asamblea Constituyente de 1978: progenitora del Texto Constitucional Peruano de 1979, al mismo tiempo se creó el Tribunal de Garantías Constitucionales, en la actualidad bajo el rótulo de Tribunal Constitucional.
II.BREVE ANÁLISIS DEL CASO MARBURY VS. MADISON: NACIMIENTO DEL CONTROL CONSTITUCIONAL DIFUSO EN EL MUNDO.
2.1 El caso:
El President,e Jhon Adams (al término de su mandato presidencial) designó en el cargo de Juez de Paz en el Distrito de Columbia a William Marbury y a John Marshall como Chief justicie (Juez Presidente) del Tribunal Supremo Federal de los EEUU. Iniciado el gobierno del ingresante Presidente Thomas Jefferson, designó en el cargo de Secretario de Estado a Madison quien se negó a entregar la credencial de nombramiento en el cargo de juez a Marbury, motivando que este último demandara ante la Suprema Corte presidida entonces por John Marshall, la expedición de un mandamus al gobierno de turno y así se notifique el referido documento y pueda ejercer el cargo encomendado, órgano judicial que no se pronunció por el fondo, por carecer de competencia por razón del grado o función ( carecía de jurisdicción originaria según la Resolución judicial).
2.2 Mecanismo de protección jurídica instaurado:
El mecanismo aplicado es el sistema de la revisión judicial de las leyes (judicial review), que no es más que el control constitucional difuso del texto constitucional y en el caso concreto de la sentencia, con respecto al texto constitucional de los EEUU de 1787.
Consiste en la inaplicación de una norma manifiestamente inconstitucional. ¿Por qué?, en la fecha no existía ni existe en la actualidad un Tribunal Constitucional estadounidense, por tanto tenía el Poder Judicial estadounidense que sentar un precedente de tal magnitud.
2.3 Instrumento jurídico observado en el caso bajo análisis:
The judiciary act de 1789 (su equivalente es la Ley Orgánica del Poder Judicial), aprobada por el congreso de los EEUU, que permitía a la Corte Suprema expedir mandamus.
2.4 El mandamus, “antecesor del proceso constitucional de cumplimiento”:
Es un instrumento que permite a los jueces ordenar los funcionarios de la Administración Pública el cumplimiento de algunas decisiones adoptadas con antelación (relacionada con sus funciones y obligaciones). Se aplica en el caso que ninguna ley haya establecido un mecanismo específico para la protección de libertades y derechos políticos.
2.5 Pronunciamiento del Tribunal Marshall:
No existió un pronunciamiento de fondo, es decir no prosperó el mandamus, por cuanto la Corte Suprema Federal carecía de jurisdicción originaria, no obstante sí se reconoció el derecho adquirido por parte de Marbury con respecto a su nombramiento como Juez de Paz en el Distrito de Columbia. Finalmente, puede considerarse como técnicamente improcedente.
2.6 Razones que consolidan la firmeza del pronunciamiento:
Se asocia con el carácter vitalicio en el nombramiento de los Magistrados de la Corte Suprema de los EEUU (según el texto Constitucional de 1787), pese a que Marshall no era Abogado (fue Militar), asimismo en el respecto a la autonomía del Poder judicial y la independencia de sus integrantes. El nombramiento es realizado por el Presidente de la República y aprobado por el Senado.
2.7 Relación entre el caso Marbury Vs Madison y el sistema judicial peruano:
Se asocia, por cuanto en el artículo 138º del Texto Constitucional Peruano de 1993, se establece: “en caso de incompatibilidad entre la Constitución y una norma con rango de Ley, el juez deberá preferir la primera” (también se sustenta en el principio de jerarquía constitucional: ver art. 51º CPP de 1993). De modo tal que el control constitucional difuso sí se aplica en el Perú, incluso ya es aplicado en el ámbito de la Administración Pública.
III.CONTROL CONSTITUCIONAL CONCENTRADO: BREVE ANÁLISIS DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD.
3.1Aspectos esenciales.
Tiene por finalidad la defensa del texto constitucional frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo. Por contravenir el artículo 106º de la Constitución, se puede demandar la inconstitucionalidad, total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o Ley que no haya sido aprobada como orgánica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a Ley Orgánica o impliquen modificación o derogación de una ley aprobada como tal (Base legal: Art. 75º del Código Procesal Constitucional).
La demanda de inconstitucionalidad se interpone ante el Tribunal Constitucional y sólo puede ser presentada por los órganos y sujetos indicados en el artículo 203º del texto constitucional peruano de 1993. La demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados que hayan requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los artículos 56º y 57º del plexo constitucional, Reglamento del Congreso de la República, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales. (Art. 77º del Código Procesal Constitucional). La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia. (Art. 78º del Código Procesal Constitucional).
La demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interponerse dentro del plazo de seis años contado a partir de su publicación, salvo el caso de los tratados en que el plazo es de seis meses. Vencido los plazos indicados, prescribe la acción, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 51º y por el segundo párrafo del artículo 138º del Texto Constitucional Peruano.
3.2 ¿Quiénes gozan de legitimidad para obrar?
De conformidad a lo previsto en el artículo 203º del texto Constitucional Peruano de 1993, se encuentran legitimados para interponer una demanda de inconstitucionalidad, las siguientes autoridades e instituciones:
•El Presidente de la República.
•El Fiscal de la Nación.
•El Defensor del Pueblo
•El 25% del número legal de Congresistas.
•Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas.
•El 1% de ciudadanos si la norma es una Ordenanza Municipal.
•Los Presidentes de Regiones.
•Los Alcaldes Provinciales con acuerdo de su Concejo.
•Los Colegios Profesionales, en materias de su especialidad.
3.3 Pasos a seguir durante el proceso de inconstitucionalidad en el Perú
El auto admisorio concede a la parte demandada el plazo de treinta días para contestar la demanda. El Tribunal Constitucional emplaza con la demanda:
1)Al Congreso de la República del Perú o a la Comisión Permanente del CRP, en caso de que el Congreso no se encuentre en funciones, si se trata de Leyes y Reglamento del Congreso.
2)Al Órgano Ejecutivo del Estado Peruano, si la norma impugnada es un Decreto Legislativo o Decreto de Urgencia.
3)Al Congreso de la República del Perú, o a la Comisión Permanente del CRP y al Poder Ejecutivo de la República del Perú, si se trata de Tratados Internacionales.
4)A los órganos correspondientes si la norma impugnada es de carácter regional o municipal (Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales- Municipalidades).
5)Con su contestación, o vencido el plazo sin que ella ocurra, el Tribunal tendrá por contestada la demanda o declarará la rebeldía del emplazado, respectivamente. En la misma resolución el Tribunal señala fecha para la vista de la causa dentro de los diez días útiles siguientes. Las partes pueden solicitar que sus abogados informen oralmente. (art. 107º DEL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL). El Tribunal dicta sentencia dentro de los treinta días posteriores de producida la vista de la causa. (ART. 108 º DEL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL)
3.4 Efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad.
•Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian.
•Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el Diario Oficial El Peruano y producen efectos desde el día siguiente de su publicación.
•Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74º del texto constitucional, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo.
•Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia.
•Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo párrafo del artículo 103 y último párrafo del artículo 74º del texto constitucional peruano de 1993.
•Por la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado.
•Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación.
IV.EL CONTROL CONSTITUCIONAL DIFUSO. ASPECTOS ESENCIALES
Este sistema de control constitucional, se inaugura con la sentencia recaída en el caso Marbury vs Madison. Consiste en el control de constitucionalidad ejercido por los magistrados o jueces del órgano judicial del Estado. En el caso de Perú, la potestad de ejercer el control constitucional difuso, se prevé en el artículo 138° del texto constitucional de 1993.
Los efectos del ejercicio del control difuso, difieren de los que son propios de la declaratoria de inconstitucionalidad. Mientras que el efecto de una resolución que declara la inconstitucionalidad es erga omnes, a nivel del control difuso, es sólo inter partes.
El ejercicio del control difuso, no deja sin efecto la norma en cuestión. El control difuso, se materializa en la no aplicación de una norma (en un caso concreto) por ser contraria al orden constitucional.
Recibe la denominación “difuso”, puesto que, puede ser ejercido por todos los jueces o magistrados del Órgano Judicial del Estado Peruano (no sólo puede ser ejercido por un órgano ad hoc, tal y como ocurre a nivel del proceso de inconstitucionalidad). En la actualidad, se discute la posibilidad que pueda ser ejercido a nivel de la Administración Pública al amparo del art. 38° del Texto Constitucional Peruano de 1993. Sus orígenes en nuestro país, se remontan a los debates de la Asamblea Constituyente de 1978 e inclusive fue tema candente en el seno del famoso CCD (Congreso Constituyente Democrático), progenitor de la Carta de 1993, en la fecha desactivado.
V.EL CONTROL CONSTITUCIONAL CONCENTRADO EN SEDE ADMINISTRATIVA
En la Resolución del pleno jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú de fecha 3 de junio de 2005 sobre proceso de inconstitucionalidad, recaída contra la Ley Nº 28389, de reforma constitucional de régimen pensionario, y contra la Ley Nº 28449, de aplicación de nuevas reglas pensionarias previstas en el decreto ley nº 20530, se ha precisado en su fundamento nro. 156 que: “la Constitución es una norma vinculante para la Administración Pública.
A renglón seguido, acotan: “En efecto, es preciso dejar a un lado la errónea tesis conforme a la cual la Administración Pública se encuentra vinculada a la Ley o a las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad. EL ARTÍCULO 38º DEL TEXTO CONSTITUCIONAL PERUANO DE 1993 ES MERIDIANAMENTE CLARO AL SEÑALAR QUE TODOS LOS PERUANOS (LA ADMINISTRACIÓN INCLUIDA DESDE LUEGO) TIENEN EL DEBER DE RESPETARLA Y DEFENDERLA.
En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administración no sólo tiene la facultad sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicación directa de la Constitución”. (Expediente Nro. 050-2004-AI/TC, 051-2004-AI/TC, 004-2005-PI/TC, 007-2005-PI/TC y 009-2005-PI/TC, sobre inconstitucionalidad contra la Ley 28389 y Ley 28449 que modificaron el Decreto Ley Nro. 20530).
VI.APRECIACIONES FINALES
Conforme queda anotado en líneas precedentes, los mecanismos de protección jurídica del plexo constitucional corroboran la posición que en su propio contenido subyacen instituciones de naturaleza jurídico procesal y que puede comprometer todo el sistema jurídico; luego, corresponde también afirmar que ambos mecanismos estudiados permiten la protección efectiva de los derechos fundamentales de la persona así como la autonomía e independencia de las instituciones del Estado ( referencia con respecto al tema propuesto)
Al mismo tiempo, representa una necesidad impostergable que en las diversas Facultades de Derecho se analicen de manera permanente el origen y función de las instituciones jurídicas y así en el tiempo pueda garantizarse su vigencia (referencia con respecto al plano académico)
Finalmente, y volviendo al tema analizado, debemos recordar el contenido fascinante del artículo XVI de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Francia dieciochesca que reza: “Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes definida, no tiene Constitución”, a ello se tiene que agregar, la necesidad que deban existir y seguir vigentes mecanismos que aseguren su protección y que sin la necesidad de formar parte de códigos normativos adicionales, ya existieron en el propio seno del texto constitucional. Allí radica la importancia y riqueza del Derecho Constitucional.
VII.REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
•Espinosa, E. y Donayre, C. (2005) Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Lima: Juristas Editores.
•Espinoza, J. (2006) Derecho de las Personas. Lima: Editorial Rodhas.
•Fernández, C. (2007) Derecho de las Personas: Exposición de Motivos y Comentario el Libro Primero del Código Civil Peruano. Lima: Editorial Grijley.
•Ferrero, R. (2003) Teoría del Estado: Materiales de enseñanza. Perú: Editorial Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
•García, M (2005) El control de constitucionalidad de las leyes: recurso y cuestión de constitucionalidad. Lima: Jurista Editores.
•García, V (1998) Análisis sistemático de la Constitución Peruana de 1993- Tomo I y II. Lima: U. de Lima.
•Hakansson, C (2009) Curso de Derecho Constitucional. Lima: Palestra Editores.
•Landa, C. (2006) Constitución y Fuentes del Derecho. Lima: Editorial Palestra.
•Mesía, C. (2004) Derecho de la Persona: Dogmática Constitucional. Lima: Fondo Editorial del Congreso del Perú.
•Rubio, M. (2006) El Estado Peruano según la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
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(*) Abogado por la Universidad César Vallejo, Maestría en Educación. Docente de la Carrera de Derecho Universidad Autónoma del Perú y de la Universidad de Huánuco, Miembro ordinario del Instituto Peruano de Derecho Civil / E-mail: juangutierrezotiniano@hotmail.com, juan.gutierrez@ua.edu.pe; blog: peruintelectual.blogspot.com.
