Abogado por la Universidad César Vallejo- Perú
Director de la Biblioteca Central de la Universidad Autónoma del Perú.
Tutor- Docente Universidad Autónoma del Perú.
Investigador Universitario.
CUESTIÓN PREVIA.
El derecho de propiedad, desde la perspectiva del Derecho Constitucional o del Derecho Civil, importa el poder de dominio que tiene la persona natural o jurídica sobre un bien mueble o inmueble posibilitando el ejercicio efectivo de sus atributos: disposición o de enajenación, uso y disfrute. Siguiendo la línea de pensamiento, conviene señalar que el ejercicio del derecho de propiedad deberá realizarse en armonía con el interés social, ergo su ejercicio no es irrestricto o ilimitado, en la medida que existen circunstancias en que el Estado puede limitar su ejercicio real y concreto. En efecto: ¿En qué circunstancias el Estado puede restringir el ejercicio del Derecho de propiedad de su sujeto, si se presume que éste goza de tal prerrogativa?; en este contexto, emerge la figura jurídica de la utilidad pública como uno de los fundamentos de la limitación administrativa del derecho de propiedad: la expropiación.
Refiere el Profesor Roberto Dromi que, “el poder público tiene el derecho de retirar del dominio individual, para incorporar al patrimonio común mediante indemnización, todos aquellos bienes que sean necesarios para satisfacer la utilidad pública”. Por su parte, el Profesor Fernando Garrido Falla , refiere que el fundamento de la expropiación se encuentra, de una parte, en la indudable necesidad que la administración pueda sentir, para satisfacción de necesidades públicas, de bienes concretos en manos de los particulares; de otra, en el mismo carácter subordinado y condicionado al interés público con que igualmente se configura el derecho de propiedad.
A nivel de nuestro ordenamiento jurídico, se ha expedido la Ley Nº 27117 publicada en el Diario Oficial El Peruano, a los quince días del mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve, en cuyo Artículo 1 de su título preliminar, se ha precisado lo siguiente.- “La expropiación a que se refiere el Artículo 70 de la Constitución Política, el Artículo 928º del Código Civil y los Artículos 519º a 532º del Código Procesal Civil, se rigen por la presente Ley. Así mismo, en su Artículo 2 de las Disposiciones Generales, el legislador ha precisado lo siguiente: la expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por Ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio; y finalmente, en su Artículo 4º se ha dejado señalado que: “En la ley que se expida en cada caso deberá señalarse la razón de necesidad pública o seguridad nacional que justifica. Como es de verse, la variable en el articulado glosado, es la utilidad o necesidad pública y como se conoce: no todo lo útil es necesario; entonces: ¿será la utilidad pública el elemento que define la naturaleza jurídica o razón de ser del proceso expropiatorio?
Es inevitable considerar lo acotado por el legislador peruano a través de la Ley Nº 27117, en la medida que determina la esencia del proceso expropiatorio en nuestro país, puesto que como refiere el profesor Dromi : “No existe un concepto de utilidad pública inmutable, rígido e inflexible”, pues debemos observar estrictamente el siguiente postulado: no siempre lo útil es necesario.
En este sentido, ¿Cuál es el elemento definitorio del proceso de expropiación? ¿ Qué determina su naturaleza jurídica?; considero que atendiendo lo preceptuado a nivel de la legislación argentina, la utilidad pública que debe servir como basamento legal al proceso de expropiación, deberá comprender todos los casos en que se pretenda satisfacer el bien común, sea éste material o de índole espiritual, vale decir que la utilidad pública como fundamento legal deberá estar orientada inexorablemente a la prosecución del bien común, precepto que se erige como piedra angular del Derecho Administrativo en general.
En este orden de ideas, ¿será a caso el bien común el que define la naturaleza jurídica del proceso de expropiación o es sólo el fin último de esta institución?
I. VISIÓN PANORÁMICA SOBRE LA EXPROPIACIÓN
1.1- ANTECEDENTES.
Artículo 17 de la Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano: “Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, a nadie puede privarse de ella, sino cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exige evidentemente, y bajo la condición de una justa y previa indemnización”.
Esta norma de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa que diera origen al texto constitucional Francés de 1791, resulta una consecuencia de lo expresado en el artículo 2 de la misma Declaración, que enumera los derechos:“ a la libertad, la propiedad, seguridad y de resistencia a la opresión”.
Este artículo 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, consagra un principio ya desarrollado en la normativa jurídica histórica. Según MORAND-DEVILLER en el Derecho Romano se manifestaba la necesidad de obligar a los particulares a la cesión forzada de sus bienes; que procedía cuando se revelaba imposible el arreglo amigable y lo exigía el bien público común; aunque se remonta a Grecia en la historia de esta figura jurídica. Cita una ordenanza real francesa de 1338, sobre la expropiación y la indemnización correspondiente.
En el Antiguo Régimen francés se distingue entre el “dominio eminente” y el “dominio útil”. Mientras el dominio útil corresponde a los particulares, en cambio el dominio eminente se aplica a todos los bienes del Reino, concepto jurídico basado en la idea de una comunidad original de bienes que ejerce el soberano.
El enfoque anglosajón conserva el marco de la doctrina generalizada del dominium eminens vigente en Europa antes de la revolución francesa. La Constitución estadounidense reconoce las garantías de la compensación y de la finalidad pública, pero en Inglaterra, “el Parlamento… puede, cuando así lo desea, expropiar sin compensación y en violación de los derechos legales vigentes, de una manera que no se permite en otros países que disfrutan de una Constitución escrita y de una declaratoria de derechos” .
Como es de verse, la figura de la expropiación es de larga data y que es objeto del presente trabajo de investigación.
1.2.- A MODO DE CONCEPTO.
El profesor argentino Bartolomé Fiorini , sostiene que la expropiación es una institución exclusivamente administrativa, por cuanto el constituyente argentino instituyó la expropiación como excepción al atributo de perpetuidad del derecho de propiedad que la constitución nacional declara inviolable. Daniel Cervantes Anaya citando al Profesor Penagos, refiere que estas medidas ( haciendo alusión a la expropiación) constituyen el desarrollo de los fines esenciales del Estado como son los de servir a la comunidad y los de asegurar la vigencia de un orden social justo, puesto que mediante la obtención de bienes, se pretende lograr a la mayor brevedad la atención a más personas por una calamidad, por ejemplo, para que cada una de ellas pueda continuar con el desarrollo de sus vidas en condiciones adecuadas y permitir la reconstrucción y rehabilitación económica y social de la zona afectada ” .
CUESTIÓN PREVIA.
El derecho de propiedad, desde la perspectiva del Derecho Constitucional o del Derecho Civil, importa el poder de dominio que tiene la persona natural o jurídica sobre un bien mueble o inmueble posibilitando el ejercicio efectivo de sus atributos: disposición o de enajenación, uso y disfrute. Siguiendo la línea de pensamiento, conviene señalar que el ejercicio del derecho de propiedad deberá realizarse en armonía con el interés social, ergo su ejercicio no es irrestricto o ilimitado, en la medida que existen circunstancias en que el Estado puede limitar su ejercicio real y concreto. En efecto: ¿En qué circunstancias el Estado puede restringir el ejercicio del Derecho de propiedad de su sujeto, si se presume que éste goza de tal prerrogativa?; en este contexto, emerge la figura jurídica de la utilidad pública como uno de los fundamentos de la limitación administrativa del derecho de propiedad: la expropiación.
Refiere el Profesor Roberto Dromi que, “el poder público tiene el derecho de retirar del dominio individual, para incorporar al patrimonio común mediante indemnización, todos aquellos bienes que sean necesarios para satisfacer la utilidad pública”. Por su parte, el Profesor Fernando Garrido Falla , refiere que el fundamento de la expropiación se encuentra, de una parte, en la indudable necesidad que la administración pueda sentir, para satisfacción de necesidades públicas, de bienes concretos en manos de los particulares; de otra, en el mismo carácter subordinado y condicionado al interés público con que igualmente se configura el derecho de propiedad.
A nivel de nuestro ordenamiento jurídico, se ha expedido la Ley Nº 27117 publicada en el Diario Oficial El Peruano, a los quince días del mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve, en cuyo Artículo 1 de su título preliminar, se ha precisado lo siguiente.- “La expropiación a que se refiere el Artículo 70 de la Constitución Política, el Artículo 928º del Código Civil y los Artículos 519º a 532º del Código Procesal Civil, se rigen por la presente Ley. Así mismo, en su Artículo 2 de las Disposiciones Generales, el legislador ha precisado lo siguiente: la expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por Ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio; y finalmente, en su Artículo 4º se ha dejado señalado que: “En la ley que se expida en cada caso deberá señalarse la razón de necesidad pública o seguridad nacional que justifica. Como es de verse, la variable en el articulado glosado, es la utilidad o necesidad pública y como se conoce: no todo lo útil es necesario; entonces: ¿será la utilidad pública el elemento que define la naturaleza jurídica o razón de ser del proceso expropiatorio?
Es inevitable considerar lo acotado por el legislador peruano a través de la Ley Nº 27117, en la medida que determina la esencia del proceso expropiatorio en nuestro país, puesto que como refiere el profesor Dromi : “No existe un concepto de utilidad pública inmutable, rígido e inflexible”, pues debemos observar estrictamente el siguiente postulado: no siempre lo útil es necesario.
En este sentido, ¿Cuál es el elemento definitorio del proceso de expropiación? ¿ Qué determina su naturaleza jurídica?; considero que atendiendo lo preceptuado a nivel de la legislación argentina, la utilidad pública que debe servir como basamento legal al proceso de expropiación, deberá comprender todos los casos en que se pretenda satisfacer el bien común, sea éste material o de índole espiritual, vale decir que la utilidad pública como fundamento legal deberá estar orientada inexorablemente a la prosecución del bien común, precepto que se erige como piedra angular del Derecho Administrativo en general.
En este orden de ideas, ¿será a caso el bien común el que define la naturaleza jurídica del proceso de expropiación o es sólo el fin último de esta institución?
I. VISIÓN PANORÁMICA SOBRE LA EXPROPIACIÓN
1.1- ANTECEDENTES.
Artículo 17 de la Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano: “Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, a nadie puede privarse de ella, sino cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exige evidentemente, y bajo la condición de una justa y previa indemnización”.
Esta norma de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa que diera origen al texto constitucional Francés de 1791, resulta una consecuencia de lo expresado en el artículo 2 de la misma Declaración, que enumera los derechos:“ a la libertad, la propiedad, seguridad y de resistencia a la opresión”.
Este artículo 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, consagra un principio ya desarrollado en la normativa jurídica histórica. Según MORAND-DEVILLER en el Derecho Romano se manifestaba la necesidad de obligar a los particulares a la cesión forzada de sus bienes; que procedía cuando se revelaba imposible el arreglo amigable y lo exigía el bien público común; aunque se remonta a Grecia en la historia de esta figura jurídica. Cita una ordenanza real francesa de 1338, sobre la expropiación y la indemnización correspondiente.
En el Antiguo Régimen francés se distingue entre el “dominio eminente” y el “dominio útil”. Mientras el dominio útil corresponde a los particulares, en cambio el dominio eminente se aplica a todos los bienes del Reino, concepto jurídico basado en la idea de una comunidad original de bienes que ejerce el soberano.
El enfoque anglosajón conserva el marco de la doctrina generalizada del dominium eminens vigente en Europa antes de la revolución francesa. La Constitución estadounidense reconoce las garantías de la compensación y de la finalidad pública, pero en Inglaterra, “el Parlamento… puede, cuando así lo desea, expropiar sin compensación y en violación de los derechos legales vigentes, de una manera que no se permite en otros países que disfrutan de una Constitución escrita y de una declaratoria de derechos” .
Como es de verse, la figura de la expropiación es de larga data y que es objeto del presente trabajo de investigación.
1.2.- A MODO DE CONCEPTO.
El profesor argentino Bartolomé Fiorini , sostiene que la expropiación es una institución exclusivamente administrativa, por cuanto el constituyente argentino instituyó la expropiación como excepción al atributo de perpetuidad del derecho de propiedad que la constitución nacional declara inviolable. Daniel Cervantes Anaya citando al Profesor Penagos, refiere que estas medidas ( haciendo alusión a la expropiación) constituyen el desarrollo de los fines esenciales del Estado como son los de servir a la comunidad y los de asegurar la vigencia de un orden social justo, puesto que mediante la obtención de bienes, se pretende lograr a la mayor brevedad la atención a más personas por una calamidad, por ejemplo, para que cada una de ellas pueda continuar con el desarrollo de sus vidas en condiciones adecuadas y permitir la reconstrucción y rehabilitación económica y social de la zona afectada ” .
Sobre el particular, el profesor Roberto Dromi, refiere que la expropiación es “el instituto de derecho público mediante el cual el Estado, para el cumplimiento de un fin de utilidad pública, priva coactivamente de la propiedad de un bien a su titular, siguiendo determinado procedimiento y pagando una indemnización previa, en dinero, integralmente justa y única” . Por su parte, GARCÍA y FERNÁNDEZ califican la expropiación como “sacrificio de las situaciones patrimoniales de los administrados” . Agregan- La expropiación se condiciona a “un sistema de garantías”: “necesidad pública evidente…; constatación por la Ley de ese caso límite; indemnización, que además de ser justa en su cuantía, ha de ser hecha efectiva precisamente de manera previa, como condición misma del desapoderamiento” .
La institución expropiatoria se distingue de las limitaciones y delimitaciones de los derechos, que son de índole general, que afectan los derechos del conglomerado de los ciudadanos o de un grupo determinable de los mismos, régimen restrictivo que “comporta una delimitación abstracta del contorno del derecho, que grava por igual a todos los titulares concretos, mientras que la expropiación es un “fenómeno singular y concreto”, al decir de GARCÍA DE ENTERRÍA .
Así mismo, no toda delimitación y limitación de derechos debe afectar necesariamente a toda la población de un país, puesto que también se aplica a todos los ciudadanos que se encuentran en determinada situación o incluso en determinada área geográfica. El más fácil de los ejemplos es la prohibición de construir por encima de cierta altura dentro del llamado “cono de aproximación” de las aeronaves al aeropuerto. En el Derecho público francés se pueden citar las restricciones de todos los propietarios aledaños a las zonas marítimas, playas y tierras adyacentes.
Fernando Garrido Falla , refiere que “la expropiación consiste en la transferencia coactiva de la propiedad de un particular a una Administración Pública o a otro particular, por razón de interés público y previo pago de su valor económico”.
1.3.-LA EXPROPIACIÓN EN FRANCIA: ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL INSTITUTO JURÍDICO.-
Refiere Dante Cervantes : “en Francia, el Derecho de expropiación, se encuentra en la encrucijada de los principios fundamentales en el sistema jurídico francés:
En relación con la propiedad inmobiliaria: “nadie puede ser privado de este derecho, inviolable y sagrado, salvo cuando la necesidad pública legalmente constatada, lo exige de manera clara y bajo condición de una indemnización justa y anticipada (artículo 17º de la D.D.H.de 1789)”.
Por otra parte, en relación con el principio de interés general que implica la subordinación de todos los derechos privados en beneficio de la colectividad”.
Observa el Profesor René Hostiou, en su exposición sobre el tema en la Universidad Santo Tomás de Santa Fe de Bogotá que la expropiación en Francia antes de ser decretada está sometida a un proceso de:
a) Encuesta pública y protección del medio ambiente;
b) La noción de utilidad pública y el papél del Juez Administrativo;
c) El Juez ordinario garante de la propiedad privada.
1.4.-DIFERENCIAS ENTRE EXPROPIACIÓN Y NACIONALIZACIÓN.
Sostiene el Profesor Brewer Carías , que el rasgo específico de la nacionalización es la transferencia al Estado de empresas o grupos de empresas, o dicho de otra manera, el Estado conserva la titularidad y el control de los factores de producción que interactúan en el seno de una organización. Del mismo modo, siguiendo al Profesor Dromi, se tiene que la expropiación viene a ser “el instituto de derecho público mediante el cual el Estado, para el cumplimiento de un fin de utilidad pública, priva coactivamente de la propiedad de un bien a su titular, siguiendo determinado procedimiento y pagando una indemnización previa, en dinero, integralmente justa y única” . En este extremo, conviene precisar las notas que diferencian a los institutos bajo mención.
De acuerdo con la opinión de la Doctrina, existen radicales diferencia, entre ellas podemos citar las siguientes:
Por su finalidad, la nacionalización se efectúan sobre derechos de propiedad de los medios de producción a la colectividad, transformándola de interés privado en interés público. La expropiación, se propone transferir la propiedad con un simple criterio de utilidad pública.
Por su objeto, la nacionalización se efectúa so0bre derechos de propiedad que abarcan ramas económicas completas o universos de bienes y servicios. Este concepto es comprensivo de todos los bienes (muebles e inmuebles) y servicios que se relacionan con la actividad y los bienes nacionalizados. En cambio, la expropiación se realiza sobre bienes inmuebles principalmente y excepcionalmente sobre bienes muebles.
Por su carácter, la nacionalización es general e impersonal. la expropiación tiene por objetivo un bien individualizado y designado con precisión.
Por su naturaleza jurídica del procedimiento seguido, la expropiación requiere la declaración de un interés público que puede ser discutido y la transferencia se realiza por un acto administrativo. Mientras que usualmente, la nacionalización supone la existencia de un texto constitucional expreso y la transferencia de la propiedad debe ser realizada por la Ley.
Por último, la expropiación es una institución del derecho procesal que tiene por finalidad de demostrar la existencia de un interés público o de una necesidad social. Por lo contrario la nacionalización es una institución jurídica de derecho material, inspirada en la idea que una determinada actividad sólo puede pertenecer a la colectividad para su utilización en interés público.
II. LA EXPROPIACIÓN: ASPECTOS CENTRALES.
2.1.-EL PROCESO DE EXPROPIACIÓN.
Mediante el ejercicio del derecho de acción se posibilita en el ámbito civil el ejercicio de la función jurisdiccional y esta función se realiza en forma ordenada, metódica, con etapas, términos y requisitos de los diferentes actos, debidamente predeterminados en la Ley, con garantías para quien ejercite el derecho de acción como para la persona contra quien se ejercita. Este conjunto de actos realizados por el órgano jurisdiccional y por las partes, debidamente concatenados, que terminan con una sentencia que tiene la autoridad de cosa juzgada, refiere el profesor Elvito Rodríguez Domínguez : se denomina proceso.
Según el Dr. Raúl Chanamé Orbe , la expropiación es un acto de DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL que conlleva a la pérdida del derecho de propiedad por disposición del poder público y por causa de necesidad y utilidad social, previa indemnización justipreciada.
Agrega, es privación de la propiedad impuesta por la autoridad por medio de una compra venta forzosa a cambio de una indemnización justipreciada sobre bienes de utilidad pública.
La expropiación, es un proceso como tal que puede desarrollarse mediante el trato directo de las partes, cuando de conformidad al artículo 9º de la Ley 27117, no existe duplicidad registral y no existe proceso judicial en el que se discuta la propiedad del inmueble o cuando el sujeto pasivo al recibir la propuesta de trato directo manifiesta su decisión de acudir a un arbitraje y a un proceso judicial, contando con la intervención de un Juez, siendo aplicable todas las reglas propias al proceso civil ( referidas a la admisibilidad e improcedencia de la demanda, medios de prueba, y demás etapas procesales que le son inherentes).
Conforme se ha establecido, el procedimiento judicial se rige por la Ley General de expropiaciones, aprobada mediante Ley Nro. 27117, siendo tramitada en la vía del proceso abreviado bajo las reglas del Código Procesal Civil.
La demanda debe fundarse en la Ley para que pueda prosperar, debiendo ajustarse a los requisitos previstos en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil y los previstos en el artículo 520 del referido cuerpo legal.
En suma, el proceso de expropiación importa el conjunto de actos jurídicos procesales destinados a resolver un conflicto de intereses referido al monto de la indemnización o justiprecio y por concepto de daños.
Por su parte, existe un procedimiento extrajudicial de la expropiación: el arbitraje, que es uno de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, el mismo que se encuentra constituido por un conjunto de técnicas que tienen como finalidad no sólo solucionar ciertos conflictos, sino que lo más trascendente es que restablecen verdaderamente la paz social, permitiendo el anhelado desarrollo integral, por generar solucionar pacíficas, justas, existenciales, durables, cumplibles, eficientes, apropiadas tanto para los intereses de los conflictuados como de la comunidad. Descansa en la autodeterminación de las partes.
El arbitraje, por definición es un proceso adversal y adjudicativo donde la composición de pretensiones no es generada por las partes ni es impuesta por el Estado) a diferencia del proceso judicial de expropiación), sino por los particulares, específicamente por un tercero neutral denominado árbitro, designado y remunerado por las mismas partes, quien impone la solución al conflicto a través del laudo arbitral, de obligatorio cumplimiento. Es una institución jurídica, que según las partes en litigio y la materia controvertida, actúa en el campo del Derecho Privado, obligándose previamente a no llevar la controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral.
Las pretensiones que se resuelven por esta vía son:
1.- Revisión del valor objetivo del bien expropiado.
2.- Determinación de la reparación por los daños y perjuicios que se generan para el sujeto pasivo.
3.- La solicitud de expropiación total del bien en los casos que el sujeto pasivo pretenda sólo una expropiación parcial.
A nivel de la legislación comparada, se optan por los siguientes criterios:
A) El proceso expropiatorio en que no se admite la vía judicial concluyendo la expropiación ante las autoridades administrativas, como ocurre en la Ley de expropiación de Guatemala, aprobada por Decreto Nro. 529 de fecha 07.06.1955.
B) Legislaciones que admiten el proceso judicial expropiatorio sólo para DISCUTIR EL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN Y DAÑOS, como es en el caso de la legislación nacional.
2.2.-FUNDAMENTO.
Refiere el Profesor Garrido Falla que, el hecho que las diferentes potestades administrativas encuentren hoy día su fundamento en la genérica justificación de la situación de supremacía de la administración pública frente a los particulares no hace absolutamente inútil una discusión sobre el fundamento de la expropiación forzosa. Este se encuentra, de una parte, en la indudable necesidad que la administración puede sentir para satisfacción de necesidades públicas, de bienes concretos de los particulares; de otra en el mismo carácter subordinado y condicionado al interés público con que igualmente se configura el derecho de propiedad.
La Expropiación, como expresan García de Enterría y Fernández, constituye una de las medidas interventoras administrativas más enérgicas por su contenido ¬el sacrificio de las situaciones patrimoniales de los administrados- y también, quizá por ello, como una de las que se expresa en un sistema institucional más objetivado y, asimismo, más delicado. En la expropiación, como destacan los autores citados, se presenta una doble faz: por una parte, supone un poder de la Administración de abatir y hacer cesar la propiedad y las situaciones patrimoniales de los administrados; por otro lado, su regulación se articula en muy buena medida como un sistema de garantías ofrecido a estos administrados que sufren sobre su patrimonio la violenta inmisión administrativa.
En suma, abordar el fundamento de una institución jurídica, es situarse en su punto más neurálgico. En el caso específico es referirse a la utilidad pública destinada inevitablemente a satisfacer el bien común.
2.3.-NATURALEZA JURÍDICA: SUS TEORÍAS.
2.3.1.- Institución Privatista.
Roberto Dromi , refiere que Según esta teoría: la expropiación es una compraventa forzosa, regida por el derecho privado.
2.3.2.- institución mixta.
Un sector de la Doctrina y algunos pronunciamientos judiciales, como es el caso en Argentina que hasta 1957 se ha considerado que la expropiación está regida por el derecho público y por del derecho privado.
2.3.3.- Institución Publicista.
Según esta teoría, la expropiación es un instituto homogéneo regido en todas sus etapas por el derecho público, y más concretamente por el derecho administrativo; por ello la legislación puede ser tanto nacional como local.
Al respecto, señala el profesor Garrido Falla , que clásicamente se ha entendido bajo el nombre de expropiación forzosa un instituto de Derecho Público que consiste en la transferencia coactiva de la propiedad de una particular a la Administración Pública, por razón de interés público y previo pago de su valor económico, siendo dos las notas características en el referido concepto: 1) que la expropiación es una transferencia coactiva, lo que hacía de ella una institución de Derecho Público, no asimilable a la compraventa en el Derecho Civil y b) que el expropiado tiene derecho a recibir una indemnización equivalente al valor económico de la cosa expropiada.
A nivel de la Doctrina argentina, El profesor Bartolomé Fiorini sostiene que la expropiación es una institución del derecho administrativo, ergo, del derecho público. Agrega- la prueba más cierta que el Codificador tenía conciencia del régimen administrativo sobre la expropiación, se halla en su nota de pie del artículo 2511 del Código Civil ( Argentino), al indicar la diferencia entre precio y la indemnización expropiatoria que: “ la expropiación por utilidad pública no es tratada sino muy accesoriamente en las leyes romanas”… tenía así conciencia que ésta era de derecho administrativo y que además era una institución que no podía encuadrarse en los capítulos del Código Civil.
2.4.-ELEMENTOS.
2.4.1.- La utilidad pública como elemento final.
La exigencia que la expropiación responda a una causa de utilidad pública constituye, para los administrados una garantía constitucional establecida en resguardo de la propiedad privada.
Es una fórmula jurídica elástica, que permite la expropiación de la propiedad para satisfacer las diversas exigencias del interés colectivo. Al respecto, Garrido Falla , ya mencionaba que “tradicionalmente se viene justificando la potestad expropiatoria por razón de la utilidad pública que representaban las obras causantes del sacrificio de propiedades particulares. Agregaba- es indudable que la expresión utilidad pública es lo suficientemente amplia como para cubrir cualquier supuesto expropiatorio. A lo más podría haberse pensado en su sustitución por la noción aún más comprensiva, de interés público”.
2.4.2.- El bien materia de expropiación como elemento objetivo.
El objeto de la expropiación es la propiedad, vale decir, todos los derechos patrimoniales de contenido económico. Quedan entonces excluidos de la noción de propiedad Y por ende de la expropiación los bienes y valores innatos al ser humano, llamados derecho a la personalidad: derecho a la vida, honor, a la libertad al integridad física y al nombre.
El objeto de la expropiación es ilimitado siempre que esté comprendido en la propiedad según su concepto constitucional.
• De conformidad con las normas legales existentes sobre el particular son bienes materia de expropiación (Artículo 12 Ley 27117):
12.1 Todos los bienes inmuebles de dominio privado pueden ser objeto de expropiación.
12.2 Los bienes de embajadas o misiones diplomáticas y de organismos internacionales no están sujetos a expropiación, de conformidad con la Convención de Viena sobre Relaciones
Diplomáticas de 1961, de la cual la República del Perú es Parte Contratante, salvo en los casos basados en el Principio de Reciprocidad o en el consentimiento previo.
Con respecto al subsuelo y del sobresuelo a nivel del artículo 13º de la norma legal antes glosada, el legislador ha precisado: “Pueden ser materia de expropiación el subsuelo y el sobresuelo, independientemente del suelo. Salvo que por el hecho de la expropiación del subsuelo o del sobresuelo, la propiedad del bien no pueda ser usada o explotada parcial o totalmente, o que el valor comercial de la propiedad del suelo se deprecie significativamente. En estos casos el Estado podrá optar entre expropiar todo el predio o pactar derecho de superficie”.
2.4.3.-Los sujetos del proceso expropiatorio: el expropiante y expropiado. (Elemento subjetivo)
Los sujetos necesarios de la relación jurídica expropiatoria son el expropiante (sujeto activo) y el expropiado (sujeto pasivo). Puede haber un tercer sujeto voluntario, el beneficiario, cuando el bien no se expropia cuando el bien no se expropia para el expropiante sino para terceros.
El sujeto activo, conforme refiere Dromi es quien ejecuta la declaración de utilidad pública, impulsa el trámite para consumar el desapropio y paga la respectiva indemnización. De conformidad con el artículo 10ºde la Ley 27117: “Se considera como sujeto activo de la expropiación a la dependencia administrativa que tendrá a su cargo la tramitación del proceso de expropiación, siendo obligatorio individualizar al beneficiario de la expropiación, que podrá ser el mismo sujeto activo de la expropiación o persona distinta, siempre y cuando sea una dependencia del Estado.
En la misma normatividad es importante observar lo siguiente: “Es nula la expropiación a favor de persona natural o jurídica de derecho privado. Dicha nulidad se declara sin perjuicio de las acciones civiles y penales que en defensa de su derecho tiene expedito de ejercer el afectado” (artículo 10.3 de la Ley 27117).
El sujeto pasivo o expropiado, es el titular del bien objeto de la declaración de utilidad pública. De conformidad con la normatividad vigente en su artículo 11 prescribe lo siguiente:
11.1 Se considera sujeto pasivo de la expropiación al propietario contra quien se dirige el proceso de expropiación. Asimismo al poseedor con más de 10 (diez) años de antigüedad que tenga título inscrito, o cuya posesión se haya originado en mérito a resolución judicial o administrativa, o que haya sido calificado como tal por autoridades competentes, según las leyes especializadas.
11.2 Cuando el bien se encuentre inscrito a nombre de único titular del derecho de propiedad, el proceso de expropiación se entenderá con éste, salvo la existencia de poseedor que adquirió por prescripción, conforme al numeral 11.1.
11.3 En los casos en que exista duplicidad registral, se entenderá como sujeto pasivo de la expropiación a aquel que tenga inscrito su dominio con anterioridad; o exista proceso judicial o arbitral que discuta la propiedad del bien a expropiarse, que conste en el registro respectivo, se retiene el pago del monto de la indemnización justipreciada que incluye compensación, hasta que por proceso arbitral o judicial, debidamente consentido y ejecutoriado, se determine el mejor derecho de propiedad.
11.4 Cuando el bien no esté inscrito, el sujeto activo de la expropiación publicará un aviso una vez en un diario de circulación nacional y dos veces en un diario de mayor circulación del lugar en donde se encuentra ubicado el predio objeto de expropiación, con un intervalo de 3 (tres) días. El referido aviso debe contener:
a) El sujeto activo de la expropiación y su domicilio legal.
b) La ubicación exacta del inmueble.
c) El plazo que tendrá el afectado para presentarse que será de 10 (diez) días contados a partir de la última publicación.
11.5 El afectado o su representante legal deberá presentar documento público o privado de fecha cierta que pruebe su titularidad. En caso de presentarse dos o más afectados, el proceso se entenderá con aquel que presente documento público de fecha más antigua.
11.6 Cuando no se presente ningún afectado se indemnizará a los poseedores, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 912 del Código Civil.
11.7 Cuando no exista poseedor se presume que el bien es del Estado, sin perjuicio del derecho de reivindicación al justiprecio que podrá ejercer el propietario.
El sujeto beneficiado es aquél a quien se destina el objeto expropiado. Si es el Estado quien expropia, lo habitual es que el bien expropiado se incorpore a su dominio. En este caso, el expropiante y beneficiario se identifican y de conformidad con el Artículo 3 de la Ley 27117: el único beneficiario de una expropiación es el Estado.
2.4.4.- La indemnización, como elemento material.
La indemnización es una compensación económica debida al expropiado por el sacrificio impuesto al interés público. Integran la indemnización según la doctrina y el régimen legal imperante (Artículo 15 Ley Nro. 27117):
15.1 La indemnización justipreciada comprende el valor de tasación comercial debidamente actualizado del bien que se expropia y la compensación que el sujeto activo de la expropiación debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia.
15.2 La entrega efectiva y total del monto de la indemnización justipreciada, se efectuará en dinero, una vez transcurrido el plazo para la contestación de la demanda o de la contestación de la reconvención, según corresponda. En caso de oposición del sujeto activo a la compensación, el sujeto pasivo deberá otorgar garantía real o fianza bancaria por la diferencia existente entre su pretensión y la del Estado.
15.3 La indemnización justipreciada no podrá ser inferior al valor comercial actualizado conforme a lo dispuesto en el Artículo 16 de la presente Ley; ni podrá exceder de la estimación del sujeto pasivo.
15.4 En ningún caso la indemnización justipreciada podrá comprender el valor de las mejoras realizadas en el bien a expropiar por el sujeto pasivo con posterioridad a la fecha de publicación de la resolución a que se refiere el Artículo 8 de la presente Ley.
2.4.5.- El procedimiento como elemento formal.
Conforme se ha señalado, el procedimiento judicial se rige por la Ley General de expropiaciones, aprobada mediante Ley Nro. 27117, siendo tramitada en la vía del proceso abreviado bajo las reglas del Código Procesal Civil Peruano.
De modo ilustrativo, resulta necesario rescatar lo resuelto a nivel de la ejecutoria suprema recaída en el expediente Nro.072-91- Lima, establece que: “en los procesos de expropiación sólo cabe discusión sobre la tasación del inmueble expropiado, de acuerdo con lo establecido en el Decreto Legislativo 313 y su Reglamento D.S Nro. 047-85 ”.
El proceso judicial de expropiación es de competencia de los Jueces especializados en lo civil de conformidad con el artículo 488 y 519 del Código Procesal Civil, siendo por razón del territorio competente el Juez del lugar donde el bien o bienes están situados (según el art. 20 del CPC). Si la demanda versa sobre varios bienes inmuebles situados en lugares diversos, será competente el juez de cualquiera de ellos. Por razón de la función, conoce en primera instancia el juez civil y en segunda instancia la Sala Civil o de existir en el Distrito Judicial la Sala Especializada en lo constitucional y contencioso administrativo.
La demanda debe fundarse en la Ley para que pueda prosperar, debiendo ajustarse a los requisitos previstos en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil y los previstos en el artículo 520 del referido cuerpo legal.
En suma, el proceso de expropiación importa el conjunto de actos jurídicos procesales destinados a resolver un conflicto de intereses referido al monto de la indemnización o justiprecio y por concepto de daños.
Por su parte, existe un procedimiento extrajudicial de la expropiación: el arbitraje, que es uno de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, el mismo que se encuentra constituido por un conjunto de técnicas que tienen como finalidad no sólo solucionar ciertos conflictos, sino que lo más trascendente es que restablecen verdaderamente la paz social, permitiendo el anhelado desarrollo integral, por generar solucionar pacíficas, justas, existenciales, durables, cumplibles, eficientes, apropiadas tanto para los intereses de los conflictuados como de la comunidad. Descansa en la autodeterminación de las partes.
Los elementos esenciales constitutivos del bien común, son los siguientes:
• Un conjunto de bienes y servicios de todas clases: bienes y servicios materiales, bienes y servicios culturales, bienes y servicios morales. Para que se realice el bien común tales bienes y servicios deben darse en la cantidad o proporción exigidas por el tiempo y lugar y han de estar debidamente jerarquizados: los materiales subordinados a los culturales y unos y otros a los morales.
• Una justa distribución de los bienes: Los bienes deben estar al alcance de los miembros de la sociedad para que cada uno pueda conseguir el disfrute necesario para su pleno desarrollo.
• Unas condiciones sociales externas: Tales condiciones deben permitir a las personas su desarrollo, ejercer sus derechos y cumplir sus deberes.
Asevera el Dr. Víctor García Toma siguiendo a Le Fur: “es el conjunto de condiciones sociales que favorecen la existencia y el desarrollo del hombre. Se alcanza cuando todos los miembros de una sociedad disponen de los medios indispensables para la satisfacción de sus necesidades materiales y espirituales ”
A modo de síntesis, considero que el bien común es el estado de bienestar que redunda en cada uno de los administrados.
2.5.- EL BIEN COMÚN COMO FUNDAMENTO AXIOLÓGICO DE LA EXPROPIACIÓN.
El bien común es una realidad concreta que se inserta en el proceso histórico bajo el influjo de medidas políticas, económicas, sociales y jurídicas.
Refiere García Toma: “el bien común para ser tal debe afirmarse en el reconocimiento y garantía de la dignidad humana y en la promoción del bienestar general.
El bien común, se constituye como fundamento axiológico de la expropiación en la medida que ordena los bienes individuales para alcanzar un mejor modo de vida. Debe precisarse que el bien común es un medio al servicio de la persona humana, por lo que no cabe aceptar tesis totalitarias que intenten menguar o disminuir las facultades o potencias naturales del hombre, invocando los derechos de la comunidad en sí misma, la cual no puede desconocer ni enervar los derechos ínsitos del hombre.
2.6.-LA UTILIDAD PÚBLICA Y SU VINCULACIÓN CON EL BIEN COMÚN.
Afirma el profesor Dromi , “la exigencia de que la expropiación responda a una causa de utilidad pública constituye, para los administrados una garantía constitucional establecida en resguardo de la propiedad privada.
LA Ley de expropiaciones peruana en su Artículo 4º se ha dejado señalado que: “En la ley que se expida en cada caso deberá señalarse la razón de necesidad pública o seguridad nacional que justifica.
Por su parte, a nivel de la Ley de Expropiaciones de Argentina, el legislador ha señalado en su artículo 1º que: “la utilidad pública que debe servir de fundamento legal de la expropiación, comprende todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza material o espiritual. Así mismo, la fórmula del bien común explicita la utilidad pública, con la cual guarda concordancia, según se infiere del artículo 4 de la L.E de acuerdo con el cual puede ser objeto de expropiación todos los bienes, convenientes o necesarios para la satisfacción de la utilidad pública.
A partir de lo esgrimido, y luego de un proceso de análisis, resulta inexorable precisar que el fundamento que define la naturaleza jurídica de la expropiación es el bien común, máxime si éste sirve de númen para la construcción de las bases que sujetan el fundamento legal de la expropiación: la utilidad pública. Siendo esto así, la expropiación como institución que se adscribe al Derecho Administrativo y éste a su vez pertenece al Derecho Público, por esencia persigue un estado de bienestar general: el bien común.
2.7.-POSIBLE RELACIÓN ENTRE BIEN COMÚN Y EL DOMINIO PÚBLICO.-
Marienhoff, citado por Cervantes Anaya , define el dominio público como: el conjunto de bienes que, de acuerdo al ordenamiento jurídico, pertenecen a la comunidad política del pueblo, hallándose destinados al uso público directo o indirecto de los habitantes.
El bien común, por su parte, se ha explicado que es el estado de bienestar generado en los miembros de la sociedad. En este sentido, la relación entre ambos institutos jurídicos se hace notoria en la medida que un bien que es incluido en el patrimonio del Estado vía expropiación, obedezca a razones de necesidad, utilidad pública o seguridad, cuya base axiológica y definitoria es precisamente: EL BIEN COMÚN.
III. CONCLUSIONES.
PRIMERA: La naturaleza jurídica del proceso de expropiación se encuentra definida por el bien común.
SEGUNDA: El legislador nacional sólo ha considerado que el impulso de un proceso de expropiación obedece a causas de necesidad pública o de seguridad nacional, sin tener en consideración el bien común.
TERCERA: La doctrina no es unánime en lo referente a la definición de la naturaleza jurídica del proceso de expropiación.
CUARTA: El logro del bien común, como fin último del proceso de expropiación es fiel reflejo de la vigencia del Estado de Derecho y Democrático.
OBRAS CONSULTADAS
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• Constitución Política del Perú de 1979.
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Extranjera.
• Constitución de la República de Argentina.
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