EL DERECHO CONSTITUCIONAL. NOCIONES GENERALES

Por: Juan Ernesto Gutiérrez Otiniano ( Perú)

Investigador en Ciencias Jurídicas y Sociales
Profesor Universitario y Asesor legal.

Rudolf Von Ihering en su histórico discurso efectuado en Viena por el año de  1872, afirmó categóricamente que “la vida del derecho es lucha, una lucha de los pueblos, del poder del Estado, de los estamentos o clases, de los individuos. Todo derecho en el mundo ha sido logrado por la lucha, todo precepto jurídico importante ha tenido primero que ser arrancado a aquéllos que le resisten, y todo derecho, tanto el derecho de un pueblo como el de un individuo, presupone la disposición constante para su afirmación”. Por su parte, señaló enfáticamente que “el derecho no es mero pensamiento, sino fuerza viviente. Por eso lleva la justicia en una mano la balanza con la que pesa el derecho, en la otra la espada, con la que lo mantiene. La espada sin balanza es la violencia bruta, la balanza sin la espada es la impotencia del derecho. Ambas van  juntas, y un estado jurídico perfecto impera sólo allí donde la fuerza con que la justicia mantiene la espada, equivale a la pericia con que maneja la balanza. Finaliza: la paz es el término del derecho, la lucha es el medio para alcanzarlo”.  

A partir de lo citado, resulta inevitable señalar que de toda la gama de valoraciones objetivas destinadas a garantizar la vigencia del Estado Social y Democrático de Derecho, un buen sector de éstas es resultado de sendas luchas sociales, y otras, de batallas legales libradas ante Tribunales de  justicia constitucional, que por cierto son inagotables, considerando que  el derecho es vida.

Como disciplina, el Derecho Constitucional aborda las normas generales, escritas o consuetudinarias que regulan la actividad del Estado, así como la relación entre gobernantes y gobernados y como norma regula el modo y forma de cómo se organiza, ejerce  y distribuye el poder político en un Estado en particular, siendo su finalidad “encuadrar jurídicamente los fenómenos políticos” (García: 2007); sin embargo, consideramos que ese carácter supremo de las normas constitucionales,  está  relativizado por el accionar de organismos internacionales ( Vg. Los fallos vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Un ejemplo gravitante es el que se desprende de la STC 007-2007-PI/TC-Perú ( Sobre amparo electoral), en que se concluye que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones sí pueden ser revisadas en el fuero común máxime si se vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, criterio del que no participó el legislador constituyente en el año de 1993 en nuestro país, pues según lo preceptuado en el Art. 181º  “el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos  con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales  de derecho. En materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno”; en el citado proceso constitucional se tuvo en consideración el Caso Yatama Vs Nicaragua resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos  en el año de 2005.

En tal sentido, conscientes que el Derecho Constitucional es la piedra angular de la  Ciencia del Derecho y que  pertenece a la rama del Derecho Público Interno, más allá de las diversas posiciones que existan sobre la división de nuestra especialidad propuesta por Ulpiano (170-228) quien pergeñara en un pasaje del Digesto lo siguiente: “Derecho Público es el que atañe a la conservación de la cosa romana y Derecho Privado es el que concierne a los particulares”.

Nuestra disciplina surge durante el proceso de enseñanza de Derecho en la Universidad de Ferrara (Italia) en 1797, luego se extendió a Pavia y Bolonia (Italia), desarrollándose de manera oficial la primera cátedra de la materia en la prestigiosa Universidad Parisina La Sorbona (Francia), siendo dirigida por el Profesor Pallegrino Rossi.

El término Derecho Constitucional, está ligado a la aparición de los regímenes políticos denominados liberales y al movimiento filosófico de la Revolución Francesa. Su estudio como disciplina tiene un desarrollo tardío, puesto que, las normas constitucionales  la han precedido en el tiempo, como ha sido en el caso Inglés que cuenta con una  Constitución viva.

Corresponde recoger algunas percepciones sobre el Texto Constitucional. Al respecto, el jurista André Hauriou ha referido que es una “Organización de las instituciones del Estado” (Europa- Continental siglo XVIII) entonces la misión del Derecho Constitucional es organizar en el marco de un Estado- Nación una coexistencia pacífica entre poder y libertad. Por su parte, el Jurista Fernando Lasalle manifestó en su discurso en Berlín en el año de 1862 que  supone la “expresión de los factores reales del poder”; y no podemos soslayar el planteamiento del Maestro Austriaco Hans Kelsen, quien ha señalado que la Constitución es la norma fundamental del ordenamiento jurídico. Finalmente, debemos rescatar que según el Jurista Maurice Duverger la Constitución  es un medio para frenar el poder de los gobernantes.

Retomando el punto inicial, debemos resaltar que el estudio del Derecho Constitucional y el término mismo son modernos, dado que están ligados a la significación que el pensamiento revolucionario le atribuye a la noción de Constitución en los últimos años del siglo XVIII.

Para los  hombres, el texto constitucional supone un instrumento de libertad política en el sentido que limita el poder político. En otras palabras, el texto constitucional representa el estatuto del poder: salvaguardia contra la arbitrariedad y la anarquía. “A cada Estado, corresponde una específica unidad de ordenación política y social. El Estado, no tendría una constitución según el cual se forma y funciona la voluntad estatal, sino que éste- es en sí mismo la Constitución, vale decir, un status de unidad y ordenación (Noción fenomenológica). Ferdinand  Lasalle sostiene al respecto: “la Constitución de un país es la suma de los factores reales de poder, expresados por escrito en instituciones políticas.

La Constitución, bajo esta óptica constituye la explicación o lumbrera que señala el camino a seguir para la unidad política (Noción política). Finalmente, debemos considerar que se trata de la norma de derecho primaria, sobre la que se funda el ordenamiento. (Noción jurídica).

El objeto de estudio de nuestra disciplina, guarda relación con instituciones y categorías político-jurídicas  referidas a la organización del  Estado; el ejercicio, competencia, relaciones y controles del poder público adscrito a un territorio y población determinada; así como los derechos y garantías de las  personas vinculadas con dicho cuerpo jurídico; en apretada síntesis su objeto de estudio lo denominaremos: Materia Constitucional. Entonces, coexisten en el marco  de nuestro objeto de estudio la dogmática y pragmática constitucional.  Sin perjuicio de señalar que en la primera de ellas encontramos los derechos fundamentales de la persona explícitos  y en la segunda, las normas que regulan la estructura y funcionamiento del Estado; cabe precisar que como legado del Texto Norteamericano de 1787, la mayoría de Constituciones escritas o en sentido técnico del mundo contienen la famosa cláusula apertus, pues como refiere el jurista Javier Pérez Royo (2004), el Derecho Constitucional es un derecho de mínimos (un derecho de límites), vale decir, es un derecho en que el legislador no pretende proveer todo el material ni procedimentalmente, sino que quiere prever los mínimo en un sentido como otro, pues a diferencia de otras disciplinas (el Derecho Civil, su legislador sí pretende regular todas posibilidades- por ejemplo: “regula desde la concepción hasta la post- muerte: el e caso del testamento, sucesión intestada, etc”.

Se registra en la Doctrina especializada que nuestra disciplina ha evolucionado en el decurso del tiempo. Una primera etapa, denominada período de bosquejo comprende el inicio de los estudios sobre temas constitucionales. Se extiende desde el S. IV a.c. hasta fines del S. XVIII, destacando la obra de Platón (Las Leyes), Aristóteles (La Política), Polibio (Historia), Nicolás Maquiavelo (El Príncipe) y Carlos Luis de Secondat Montesquieu (El Espíritu de las Leyes). Como correlato a la etapa citada, surgió un período denominado de institucionalización que abarca desde finales del S. XVIII hasta mediados del S. XX, caracterizándose por su estudio científico en las universidades, a partir del reconocimiento al texto constitucional como la ley fundamental de un Estado, identificada con el Art. 16° de la Declaración de los Derechos del Hombre y de Ciudadano  (Francia, 1789).

Como disciplina, el Derecho Constitucional, nace en el siglo XIX, con las constituciones escritas. Antes de ello, sólo existe reflexión político - jurídico que sólo de alcance constitucional.

En 1758 W. Blackstone dicta en la Universidad de Oxford  “La Constitución y las leyes de Inglaterra”, en 1797 la Universidad de Ferrara de Italia, crea la asignatura de “Derecho Constitucional”, con G. Campagdoni.

Posteriormente, se crearían cátedras similares en España (1812), la Sorbona (1834) y Perú (1827) en el Convictorio de San Carlos, a cargo del Prof. Antonio Amezaga.

Un tercer período, denominado de expansión de los estudios, comprende lo acontecido en nuestra disciplina desde mediados del S. XIX y comienzos del S.XX como consecuencia de la publicación de obras cumbres como son: “Teoría General del Estado” del Jurista George Jellinek (1899), “Teoría de la Constitución” del no menos Carl Schmitt (1928), así como los aportes de Hans Kelsen, padre del Constitucionalismo moderno y creador del primer Tribunal Constitucional del mundo (Austria, 1920).

En dicho proceso destaca la pluralidad de métodos  o recorrido intelectual de manera ordenada, las técnicas de recolección de información y la aproximación a la temática, que a la postre ha permitido la consolidación de nuestra disciplina.

En la actualidad, se esgrimen diversas ideas sobre el neoconstitucionalismo. El prefijo neo, alude a nuevo, pero ¿Qué de nuevo existe? Al respecto, Luis Prieto Sanchís (2003), asevera que con la expresión, neoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporáneo, o a veces  simplemente constitucionalismo, se alude a una presunta nueva  cultura jurídica, y que se pueden   identificar cuatro acepciones principales. “En primer lugar, el constitucionalismo puede encarnar un cierto tipo de Estado de Derecho, designando por tanto el modelo institucional  de una determinada forma de organización política. En segundo  término, el constitucionalismo es también una teoría del derecho más  concretamente aquella teoría apta para describir o explicar las características de dicho modelo. Así mismo por constitucionalismo  cabe entender la ideología o filosofía política que justifica o defiende la fórmula así designada. 

El Dr. Alfonso Zambrano Pasquel, refiere que en éste ámbito conceptual el neoconstitucionalismo presenta una faz estructural, presupuesto esencial de dicho modelo, que persigue los siguientes elementos caracterizadores: 1) carácter normativo o fuerza vinculante de la constitución; 2) supremacía de la constitución dentro del sistema de fuentes; 3) eficacia o aplicación directa de la ley fundamental; 4) Garantía judicial; 5) presencia de un denso contenido normativo que tiene como destinatarios a los ciudadanos en sus relaciones con el poder y con los particulares, integrados por principios, derechos y directrices más o menos precisos, pero que siempre que resulten relevantes, llamados a ser aplicados sólo en aquéllas cuestiones concretas; 6) rigidez constitucional, esto es cuanto más costosa sea la posibilidad de alterar el texto fundamental por la mayoría legislativa, mayor fortaleza tendrá el modelo constitucional.

Prosigue el Jurista Ecuatoriano con lo siguiente: el neoconstitucionalismo como teoría del derecho describe o explica los elementos caracterizantes del modelo y puede sintetizarse evolutivamente en: 1) más principios que reglas;  correspondiendo señalar que tanto los principios como las reglas son normas porque señalan lo que debe ser. Pero los principios son normas abiertas que presentan un condicionante fáctico– mandatos de optimización- fragmentado o indeterminado y que necesariamente serán cerrados por la justicia constitucional mediante los procesos de interpretación y ponderación. Los derechos fundamentales presentan, en general, la estructura de los principios, y posibilita que los procesos de determinación o delimitación de sus contenidos contemplen –en sentido plural- la mayor cantidad de opciones, visiones o planes de vida de los integrantes de una sociedad. En cambio, las reglas, son normas que pueden ser cumplidas o no y que contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctico y jurídicamente posibles. 2) más ponderación que subsunción; en un Estado de Derecho, todos los derechos fundamentales poseen a priori y en abstracto la misma jerarquía, caso contrario no habría que ponderar ya que se impondría el derecho de mayor importancia. Ponderar es buscar la mejor decisión cuando en la argumentación concurren razones justificadoras conflictivas del mismo valor en este orden de ideas, se están construyendo las bases de lo que será posiblemente un cuarto período de nuestra disciplina; 3) Omnipresencia de la constitución en todas las áreas jurídicas en lugar de espacios dejados a la discrecionalidad legislativa o reglamentaria; 4) Omnipotencia judicial en vez de autonomía del legislador ordinario, éste es un elemento esencial que define, por su importancia, al Estado Constitucional de Derecho. Es el órgano que detenta la última palabra, aún respecto de las decisiones colectivas, y están ligadas a los derechos fundamentales, lo que implica consecuentemente que hay un desplazamiento natural del legislador lo que conlleva a una elección a favor de la legalidad constitucional y la argumentación judicial respecto de la formulación del modelo de democracia deliberativa, siendo la mejor opción posible en torno a la custodia de la fuerza normativa constitucional. Esto no significa que desde la constitución se impongan límites sustanciales al legislador democrático, sino que en la determinación de los derechos se muta del procedimiento legislativo a la actividad jurisdiccional: en otras palabras, en lugar de ser la mayoría del parlamento la que dispone que derechos nos corresponden, es el tribunal en su voto mayoritario quién titulariza el control de constitucionalidad1; 5) Coexistencia de una constelación plural de valores en lugar de homogeneidad ideológica. Esto implica que a partir de la incorporación de los derechos humanos en nuestro sistema de fuentes, trae aparejado un nuevo orden simbólico, además del jerárquico, ya que comparten con la Constitución Nacional su supremacía, que al complementar el sistema legal interno, expande “una constelación de opciones de vida en lugar de un supuesto de uniformidad e igualdad ideológica o pensamiento único”. Concluye el Dr Zambrano con una aseveración interesante: la correcta aplicación de esta corriente constitucional que es el neoconstitucionalismo tiene ya carta de residencia en los fallos que viene expidiendo la Corte Constitucional de Ecuador, nacida en octubre del 2008, lo que debe reflejarse en la calidad y en la certeza jurídica de los fallos de la justicia ordinaria, pues sus resoluciones tienen carácter vinculante como dice el Art. 436 n. 6, de la Constitución del 2008 que al determinar el ámbito de su competencia señala: “Expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la información pública y demás procesos constitucionales, así como a los casos seleccionados por la Corte para su revisión.

En cuanto a las ramas de nuestra disciplina debemos precisar que existen las siguientes: a) Derecho Constitucional Particular O Especial,  que está vinculado al estudio de la materia constitucional de un Estado en particular (Vg.  Derecho Constitucional colombiano, norteamericano, peruano, etc); b) Derecho Constitucional Comparado,  en cuyo seno se aborda las reglas fundamentales de varios regímenes políticos, con el propósito de comparar unos con otros, bien sea destacando sus rasgos comunes, y/o contrastes, tanto en forma global como parcial .pueden ser: de cierta región geográfica: Ej., los regímenes africanos; los pertenecientes a la misma categoría: los regímenes de tipo parlamentario  o presidencialista; modelos más significativos; por ejemplo:  el británico, el norteamericano  el francés y;  c) Derecho Constitucional General, que tiene como objeto de estudio las reglas más generales de las organizaciones políticas, vale decir el Estado en sí mismo.