Por: Mg. JUAN ERNESTO GUTIÉRREZ OTINIANO
Sumario: i) aspectos
preliminares; ii) Control constitucional concentrado:
Elemento de la justicia constitucional; iii) Rol del Tribunal Constitucional:
máximo intérprete del texto constitucional; iv) Vicisitudes del ejercicio del
control constitucional en el Perú; v) Control Constitucional Difuso; vi)
Control de convencionalidad; vii) Conclusiones; viii) Bibliografía básica.
I. Aspectos
preliminares
Jhon
Rawls (2006) refiere que la justicia es la primera virtud de las instituciones
sociales, como la verdad lo es de los
sistemas de pensamiento. Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la
justicia que ni siquiera el bienestar de la sociedad en conjunto puede
atropellar. Es por esta razón por el cual la justicia niega que la pérdida de
libertad para algunos se vuelva justa por el hecho de que un mayor bien es
compartido por otros. No permite que los sacrificios impuestos a unos sean
compensados por la mayor cantidad de ventajas disfrutadas por muchos. Por
tanto, en una sociedad justa, las libertades de la igualdad de
ciudadanía se dan por establecidas definitivamente; los derechos asegurados por
la justicia no están sujetos a regateos políticos ni al cálculo de intereses
sociales.
Este constructo,
ampliamente difundido como consecuencia del proceso de creación e
implementación del modelo de justicia constitucional instaurado en
Austria(1920), puede ser analizado en los siguientes sentidos: a) Como función desempeñada por un juez ordinario, órgano legislativo, órgano
especial u otro consistente encargado de confrontar la norma constitucional con
otra norma legal, determinando un juicio de conformidad o disconformidad de la
última norma en relación a la Carta Fundamental y; b) Como actividad desarrollada por un órgano jurisdiccional,
que actúa como tercero imparcial, confrontando normas legales y actos con la
Constitución en sentido formal y material, determinando la posible
inconstitucionalidad de dichas normas o actos, determinado su inaplicabilidad,
su anulación o nulidad.
Ambos sentidos
respecto al mismo instituto, nos conlleva en afirmar que es una actividad
desarrollada por diversos tribunales y jueces de todos los órdenes con
competencia en materia constitucional y de protección de los derechos
fundamentales, mediante las acciones y recursos previstos en el respectivo
Texto Constitucional y normas legales internas. Por su parte, tiene como
meta la defensa del orden constitucional por medio de un tribunal y de una
técnica jurídica que desarrolla un juicio lógico de conformidad y resuelve los
conflictos.
Por su parte, debe considerarse que la justicia
constitucional, ha sido diseñada para garantizar la vigencia y defensa de los
derechos constitucionalmente protegidos (explícitos e implícitos) y lo
referente a la estructura del Estado, requiriendo para dicho objeto la
construcción de mecanismos específicos.
Por ejemplo, el reconocimiento y
defensa del derecho a la verdad (en el
caso peruano), requiere de un proceso constitucional como el hábeas corpus o de
amparo, para su protección en casos de amenaza o su vulneración; puesto que, en
determinadas circunstancias la norma suprema del Estado puede devenir en mera
hoja de papel y ajustarse a las pretensiones de quienes controlan el poder
político estatal.
La existencia de diversos mecanismos de protección
jurídica del Texto Constitucional, confirman el carácter delimitante del
Derecho Constitucional, en tanto se procura mantener el equilibrio en la
relación poder y libertad, pues las normas constitucionales son progresivas,
históricas y dinámicas.
Estos mecanismos de protección jurídica son el
control constitucional difuso y el control constitucional concentrado,
sumándose en forma cada vez más notable a este grupo el control de
convencionalidad. Estos mecanismos detentan características interesantes que
deben ser revisadas al dotar de un poder sui
géneris a los miembros de la judicatura de un país, árbitros, así como a
los magistrados del supremo intérprete del texto constitucional peruano: El
Tribunal Constitucional. Justifican la existencia de la disciplina del Derecho
Procesal Constitucional, al mismo tiempo corroboran la tesis que del propio
contenido del texto constitucional se desprenden instituciones que tienen relevancia
jurídico procesal.
En lo que respecta al control constitucional difuso,
en el caso peruano, ninguno de los textos constitucionales de los años de 1920 o
1933 recogen este mecanismo, pese a la notable influencia del sistema judicial
norteamericano (cuyo punto de partida fue la sentencia del Tribunal Marshall en
el archiconocido caso Marbury vs Madison) En dicha época más bien estuvo
vigente un mecanismo de control político del Texto Constitucional que era
monopolio del órgano legislativo.
Se afirma además, que en el texto constitucional
peruano de 1856, se recogió el sistema de judicial review en tanto su artículo
10º establecía lo siguiente: “es nula y sin efecto cualquier Ley en cuanto se
oponga a la Constitución”; el problema
fue que en ninguno de los demás artículos se diseñó el procedimiento para su
realización. Asimismo, que fue al maestro peruano Manuel Vicente
Villarán quien a nivel del anteproyecto del texto constitucional patrio de
1931, propusiera la aplicación del control constitucional difuso en sede del Órgano
Judicial, que por razones política no fue respaldado y por tanto ausente en el
Texto Constitucional Peruano de 1933.
Precisamente en este texto constitucional se
introdujo mecanismos como el de la acción popular, que hasta nuestros días
procede contra normas infralegales o inferiores a las normas con rango de Ley
(reglamentos, decretos, etc.) que infringen o vulneraban principios contenidos
en el texto constitucional. El proceso se sigue ante el Poder Judicial (Concretamente
ante las Salas Especializadas en lo Civil) convirtiéndose sin duda en el primer
antecedente del control constitucional instaurado en sede judicial del Estado
Peruano.
Años más tarde, se publica el Texto Único Ordenado del
Código Civil Peruano (1936); concretamente de su artículo XXII se desprende que:
“Cuando hay incompatibilidad entre una
disposición constitucional y una legal se prefiere la primera”; dicho de
otro modo, el control constitucional difuso se incorpora a nuestro sistema
normativo, curiosamente, vía Derecho
Civil y no constitucional como debía ser. Así también, tras la publicación de
la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley N° 14605 publicada en 1963) sus
artículos 7º y 8º contemplaron los mecanismos a seguir en el caso de la acción popular
(regulado también en el artículo 133º del texto constitucional peruano de 1933)
y cuando los jueces ejercían control constitucional difuso al amparo del
artículo XXII del título preliminar del Código Civil Peruano de 1936.
Desde una perspectiva, siempre histórica, cabe
recordar que el caso Marbury Versus Madison fue el que originó el nacimiento del control
constitucional difuso que tuvo como hechos relevantes los siguientes: el
Presidente Norteamericano Jhon Adams (al término de su mandato presidencial)
designó en el cargo de Juez de Paz en el Distrito de Columbia a William Marbury
y a John Marshall como Chief justicie (Juez Presidente) del Tribunal Supremo
Federal de los EEUU. Iniciado el gobierno del ingresante Presidente Thomas
Jefferson, designó en el cargo de Secretario de Estado a Madison quien se negó
a entregar la credencial de nombramiento en el cargo de juez a Marbury,
motivando que este último demandara ante la Suprema Corte presidida entonces
por John Marshall, la expedición de un mandamus al gobierno de turno y así se
notifique el referido documento y pueda ejercer el cargo encomendado, órgano
judicial que no se pronunció por el fondo, por carecer de competencia por razón
del grado o función ( carecía de jurisdicción originaria según la Resolución
judicial).
El mecanismo aplicado en el caso concreto fue el
difuso, que para el caso comentado ha supuesto la resolución de un típico caso
de inconstitucionalidad por omisión. Consistió en la inaplicación del acta
judicial norteamericana de 1789(The judiciary act / equivalente a la Ley
Orgánica de nuestro Poder Judicial), aprobada por el congreso de los EEUU, que
permitía a la Corte Suprema expedir mandamus (instrumento que habilita a los
jueces ordenar el cumplimiento de algunas decisiones adoptadas con antelación, relacionada
con sus funciones y obligaciones). Asimismo, se refirió en el caso específico que
ninguna ley estableció un mecanismo específico para la protección de libertades
y derechos políticos. En este memorable caso no hubo pronunciamiento de fondo,
por cuanto la Corte Suprema Federal carecía de jurisdicción originaria, no
obstante sí logró reconocer el derecho
adquirido por parte de William Marbury, es decir se refirió a su nombramiento
como Juez de Paz en el Distrito de Columbia. Desde nuestro punto de vista, la resolución
emitida declaró el pedido técnicamente improcedente.
La firmeza del fallo emitido por el Tribunal
Marshall, se asocia con el carácter vitalicio en el nombramiento de los
Magistrados de la Corte Suprema de los EEUU (según el texto Constitucional de
1787); asimismo, se asienta en el
respeto a la autonomía del órgano de justicia e independencia de sus
integrantes. El nombramiento es realizado por el Presidente de la República y
aprobado por el Senado.
En cuanto a la relación entre el caso Marbury Vs
Madison y el sistema judicial peruano, podemos afirmar que en el artículo 138º
del Texto Constitucional Peruano de 1993, se establece: “en caso de
incompatibilidad entre la Constitución y una norma con rango de Ley, el juez
deberá preferir la primera” (también se sustenta en el principio de jerarquía
constitucional: ver art. 51º CPP de 1993). De modo tal que el control
constitucional difuso sí se aplica en el Perú, incluso fue habilitado en el
ámbito de la Administración Pública y puede ser también utilizado en casos
de arbitraje. Sobre estos dos puntos
finales hay casuística sobre la que volveremos más adelante.
Finalmente, en lo que concierne al control
constitucional concentrado, se debe reseñar que su antecedente más remoto, es el
Tribunal Constitucional de Austria (1920) < acaso la bella criatura
kelseniana>, siendo su primer presidente el artífice de la Teoría Pura del Derecho:
Hans Kelsen.
En el caso peruano, éste fue impulsado por el otrora
legislador constituyente Dr. Javier Valle Riestra, propuesta debatida y
aprobada en el seno de la Asamblea Constituyente de 1978: progenitora del Texto
Constitucional Peruano de 1979.
Bajo este escenario se creó el Tribunal de Garantías
Constitucionales, denominado bajo la actual carta constitucional como Tribunal
Constitucional.
II.
Control constitucional
concentrado: Elemento de la justicia constitucional.
El control constitucional implica tres
operaciones sucesivas, a saber: a) interpretación, que constituye un
análisis de sentido y alcance de la normativa o del acto; b) apreciación, que constituye un análisis
de conformidad y validez; c) sanción, que es la consecuencia jurídica de
la apreciación, ya sea la anulación, la nulidad o la inaplicabilidad de la
norma o acto impugnado de inconstitucionalidad.
El hecho de que
exista como parámetro de control el Texto Constitucional, plantea la cuestión
de que estos aspectos sean tamizados por
los filtros de una interpretación y de un concepto sobre la Constitución
escrita que tiene el operador jurisdiccional. Esto es, el Magistrado
constitucional puede asumir una concepción de Constitución testamento o estatua
o una concepción de Constitución viviente, dependiendo de una u otra concepción
puede que el análisis de conformidad y validez constitucional sea diferente,
especialmente en constituciones antiguas o en constituciones escritas que han
sido diseñadas en un régimen autocrático y que han transitado hacia regímenes
democráticos donde el compromiso institucional genera techos constitucionales
como principios ideológicos diversos.
Existirá así
jurisdicción constitucional, cuando existan tribunales que ejercen la potestad
para conocer y resolver, mediante un procedimiento preestablecido y con efecto
de cosa juzgada en el ámbito del Estado, los conflictos constitucionales que se
promueven dentro del Estado respecto de las materias o actos que la
Constitución escrita determine, garantizando la fuerza normativa del orden
constitucional, con independencia de si es o no un órgano especializado en la
materia. Esta es la postura establecida por los Juristas Germán Bidart Campos
(+), Néstor Pedro Sagüés, Domingo García Belaunde y Héctor Fix Zamudio.
La jurisdicción
Constitucional, es así una de las
expresiones de la defensa de la Constitución escrita y de la justicia
constitucional de tipo institucionalizada y jurídica, constituyendo una
limitación del poder político con carácter objetivo y de control generalmente
solicitado, desarrollado por un órgano jurisdiccional que integra el Órgano
Judicial del Estado u otro órgano Jurisdiccional como son los tribunales
constitucionales, que actúan como terceros imparciales, resolviendo los
conflictos normativos en base al principio de supremacía constitucional, cuyas
decisiones tienen valor de cosa juzgada, determinando la nulidad o anulación de
ciertos actos del estado por razones de inconstitucionalidad.
La jurisdicción
constitucional se diferencia de la jurisdicción ordinaria, entre otros
aspectos, por desarrollar a través de la interpretación constitucional una función
normativa propia, al participar del proceso legislativo mediante consultas de
los órganos colegisladores, por el control preventivo que se instituye
facultativamente o imperativamente de normas de rango legal en muchos casos, o
a través de las sentencias en control represivo que crean normas con valor
constitucional o de Derecho Constitucional material-jurisprudencial a través de
las sentencias atípicas, las que se han hecho necesarias para llenar vacíos,
inconstitucionalidades por omisión o
salvar inconstitucionalidades parciales de enunciados normativos.
En cuanto a jurisdicción constitucional,
debemos enfatizar que la violación de
las garantías del debido proceso y tutela jurisdiccional por parte de una
autoridad judicial, administrativa, legislativa o en un proceso ante una
institución privada, constituye el supuesto apropiado para interponer una
demanda de amparo, hábeas corpus o
inclusive de hábeas data.
En efecto, cuando
una resolución o decisión lesione un derecho constitucionalmente protegido; por
haberse seguido un procedimiento irregular o por la falsa o errónea
interpretación y aplicación de la Constitución escrita, puede ser objeto de
control por el Tribunal Constitucional mediante una demanda de amparo o de hábeas corpus en cualquier etapa del
proceso; siempre que se hayan restringido todos los recursos utilizables dentro
del mismo proceso y que la autoridad se haya negado a admitir dichos mecanismos
procesales.
Sin embargo, la
violación del debido proceso o la tutela jurisdiccional no es solamente una
afectación adjetiva de orden procesal, sino que en muchos casos se produce una
afectación procesal de carácter sustantivo, que implica la violación, lesión o
disminución antijurídica de derechos fundamentales concurrentes o conexos al
proceso.
En este sentido,
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha entendido que los
procesos constitucionales constituyen
las medidas adecuadas para tutelar los derechos fundamentales, en vía de
protección del debido proceso o la tutela jurisdiccional.
La justicia constitucional en nuestro
país, encuentra su antecedente más remoto en el Tribunal Constitucional de Austria (1920). El proceso de inconstitucionalidad, en el que se materializa el sistema
de control constitucional concentrado,
tiene por finalidad la defensa del texto constitucional frente a
infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa
o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el
fondo. Por contravenir el artículo 106º del Texto Constitucional vigente, se
puede demandar la inconstitucionalidad, total o parcial, de un decreto
legislativo, decreto de urgencia o Ley que no haya sido aprobada como orgánica,
si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a Ley Orgánica o
impliquen modificación o derogación de una ley aprobada como tal (Base legal:
Art. 75º del Código Procesal Constitucional).
La demanda de inconstitucionalidad se interpone ante
el Tribunal Constitucional (en el caso peruano) y sólo puede ser presentada por
los órganos y sujetos indicados en el artículo 203º del texto constitucional
peruano de 1993. La demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas
que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia,
tratados que hayan requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los
artículos 56º y 57º del plexo constitucional, Reglamento del Congreso de la
República, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales.
(Art. 77º del Código Procesal Constitucional). La sentencia que declare la
ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará igualmente
la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia. (Art.
78º del Código Procesal Constitucional).
La demanda de inconstitucionalidad de una norma debe
interponerse dentro del plazo de seis años contado a partir de su publicación,
salvo el caso de los tratados en que el plazo es de seis meses. Vencido los
plazos indicados, prescribe la acción, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo
51º y por el segundo párrafo del artículo 138º del Texto Constitucional
Peruano.
De conformidad a lo previsto en el artículo 203º del
texto Constitucional Peruano de 1993, se encuentran legitimados para interponer
una demanda de inconstitucionalidad:
·
El Presidente de la
República.
·
El Fiscal de la
Nación.
·
El Defensor del
Pueblo
·
El 25% del número
legal de Congresistas.
·
Cinco mil
ciudadanos con firmas comprobadas.
·
El 1% de ciudadanos
si la norma es una Ordenanza Municipal.
·
Los Presidentes de
Regiones.
·
Los Alcaldes
Provinciales con acuerdo de su Concejo.
·
Los Colegios
Profesionales, en materias de su especialidad.
El auto admisorio concede a la parte demandada el plazo de treinta días
para contestar la demanda. El Tribunal Constitucional emplaza con la demanda:
1) al Congreso de la República del Perú o a la Comisión Permanente del
CRP, en caso de que el Congreso no se encuentre en funciones, si se trata de
Leyes y Reglamento del Congreso; 2) al Órgano Ejecutivo del Estado Peruano, si
la norma impugnada es un Decreto Legislativo o Decreto de Urgencia; 3) al
Congreso de la República del Perú, o a la Comisión Permanente del Congreso de
la República y al Poder Ejecutivo de la República del Perú, si se trata de
Tratados Internacionales; 4) a los órganos correspondientes si la norma
impugnada es de carácter regional o municipal (Gobiernos Regionales o Gobiernos
Locales- Municipalidades); 5) con su contestación, o vencido el plazo sin que
ella ocurra, el Tribunal tendrá por contestada la demanda o declarará la
rebeldía del emplazado, respectivamente. En la misma resolución el Tribunal
señala fecha para la vista de la causa dentro de los diez días útiles
siguientes. Las partes pueden solicitar que sus abogados informen oralmente.
(Art. 107º Código Procesal Constitucional). El Tribunal dicta sentencia dentro
de los treinta días posteriores de producida la vista de la causa. (Art. 108 º
Código Procesal Constitucional)
Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan
sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de
efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el Diario Oficial El Peruano
y producen efectos desde el día siguiente de su publicación.
Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por
violación del artículo 74º del texto constitucional, el Tribunal debe
determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el
tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas
producidas mientras estuvo en vigencia.
Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no
conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las
normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el
segundo párrafo del artículo 103 y último párrafo del artículo 74º del texto
constitucional peruano de 1993.
Por la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no
recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado.
Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de
inconstitucionalidad que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo
que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el
día siguiente a la fecha de su publicación.
III. Rol del Tribunal Constitucional: máximo intérprete del
texto constitucional
Si partimos de la idea que la justicia
constitucional se imparte en forma privativa por el Tribunal Constitucional de
un país, entonces tenemos que referirnos inevitablemente sobre el control
constitucional concentrado. El Tribunal Constitucional del Perú (antes Tribunal
de Garantías Constitucionales), ha sido un proyecto impulsado en el seno de la
otrora Asamblea Constituyente de 1978 por el Jurista Javier Valle Riestra. Sus
funciones, deben ser
analizados a la luz del texto constitucional Peruano de 1993, su Ley orgánica y
del Código Procesal Constitucional.
La gestión judicial realizada por el TC en el Perú
ha sido cuestionada a partir de
1995, dada la coyuntura política: el régimen fujimontesinista, más aún cuando
se sometió a la prueba de fuego: la ley de interpretación auténtica que
permitiría la reelección del Ing. Alberto Fujimori Fujimori. El T.C, sufrió un serio
déficit en credibilidad a partir del autogolpe de Estado del 05 de abril en que
varios de sus magistrados fueran destituidos.
Sus características son las siguientes:
• Es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad.
• Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales.
• Se encuentra sometido sólo a la Constitución
y a su Ley orgánica.
• Tiene como sede la ciudad de Arequipa. Puede, por acuerdo mayoritario de sus miembros, tener sesiones descentralizadas en cualquier otro lugar de
la República.
• El quórum del Tribunal Constitucional es de cinco de sus miembros.
• El Tribunal, en Sala Plena, resuelve y adopta acuerdos por mayoría simple de votos emitidos, salvo para resolver la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, casos en los que se exigen cinco votos conformes
• De no alcanzarse la mayoría calificada de cinco votos en favor de la inconstitucionalidad de la norma impugnada, el Tribunal dictará sentencia declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad.
• Para conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de los procesos de amparo, hábeas corpus, hábeas data y de cumplimiento, iniciadas ante los jueces respectivos, el Tribunal está constituido por dos Salas, con tres miembros cada una. Las resoluciones requieren tres votos conformes.
En estos casos, el TC conoce en mérito al recurso de agravio constitucional
interpuesto por la parte afectada ante la sala superior correspondiente,
conforme al artículo 18 del Código
Procesal Constitucional.
• El Tribunal está integrado por siete miembros, con el título de Magistrados del Tribunal Constitucional. Son designados por el Congreso mediante resolución legislativa, con el voto de los dos tercios del número legal de sus miembros,
conforme al artículo 8° de la L.O.T.C.
• La designación para el cargo de Magistrado del Tribunal se hace por cinco años. No hay reelección inmediata,
conforme así se establece en el artículo 9° de su ley orgánica.
• Los Magistrados del Tribunal no están sujetos a
mandato imperativo, ni reciben instrucciones de ninguna autoridad. Gozan de
inviolabilidad. No responden por los votos u opiniones emitidas en el ejercicio
de su cargo. También gozan de inmunidad. No pueden ser detenidos ni procesados
sin autorización del pleno del Tribunal, salvo flagrante delito.
• Los Magistrados del Tribunal gozan de los mismos
derechos y prerrogativas que los Congresistas.
• Conoce en vía de recurso de
agravio constitucional los resoluciones denegatorias en los procesos de la
libertad (amparo, hábeas data, hábeas corpus, cumplimiento) y como única
instancia en los procesos de inconstitucionalidad de normas y competencial,
respectivamente.
• La sede sigue siendo
Arequipa, pero las sesiones se realizan mayoritariamente en la Ciudad de Lima,
por una cuestión de criterio bastante razonable.
IV. Vicisitudes del ejercicio del control constitucional
en el Perú
La ley orgánica del Tribunal
Constitucional Peruano (TC en adelante), establece en el artículo 1° que es el
supremo intérprete del Texto Constitucional peruano. En la norma legal glosada
también se afirma que es el guardián del orden constitucional; sin embargo los
criterios adoptados por este máximo ente han sido variantes respecto a un mismo
tema a lo largo del tiempo, haciendo de la justicia constitucional incierta.
Esta sección se
ha denominado así, por cuanto del célebre caso Manuel Anicama Hernández (STC
1417-2005-AA/TC), se desprende que la posición del Tribunal es pro homine, no
obstante en la práctica ha sido pro sector privado. Para muestra un botón: en
la STC 001-2013-PI/TC (Caso reforma del sistema privado de pensiones), la
posición del TC respecto a la obligatoriedad de aportar al sistema de
pensiones, establece entre otros aspectos que los trabajadores independientes
sean pasibles de retención de sus honorarios profesionales y pase este importe
a una cuenta del sistema de pensiones “con el firme propósito de evitar
situación de pobreza en la vejez”. En definitiva, si bien el Estado adopta una
posición garante en materia de seguridad social, no implica que tenga que
disponer de los recursos de un trabajador independiente en beneficio de ciertas
empresas que operan en el país incluso hasta en situación de ventaja frente a
la mediana y pequeña empresa.
Otra de las
razones porque consideramos que hay vicisitudes en la justicia constitucional a
este nivel, es que teniendo el TC la posibilidad de ejercer un verdadero
control constitucional, en la STC 001-2013-PI/TC (Caso reforma del sistema
privado de pensiones), se apartó del principio pro homine favoreciendo
intereses de las Administradoras de Fondos de Pensiones, por ello, declaró
infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 2°
de la Ley N° 29903-Ley de reforma del sistema privado de pensiones ( que
modifica el Decreto Supremo 054-97-EF).
Por su parte, en
este tipo de procesos constitucionales no se franquea la posibilidad de ejercer
el derecho de pluralidad de instancias, por cuanto se resuelve en instancia
única y final, complicando la situación de la justicia constitucional en el
Perú, pues los fallos que no necesariamente pueden tener basamento jurídico
tienen seria repercusiones sobre los derechos fundamentales.
En cuanto a la
denominada subsidiaridad de los procesos constitucionales (art. 4° Código
Procesal Constitucional Peruano), debemos enfatizar lo siguiente: no se puede
concebir en el marco de un Estado Democrático y Constitucional de Derecho que
un ciudadano tenga que padecer el vía crucis judicial a efecto de estar
habilitado de apelar al proceso constitucional de hábeas corpus o amparo. La
“excesiva recarga procesal del órgano judicial estatal en el Perú”, hace aún
más lesiva la actuación jurisdiccional respecto a los derechos fundamentales y
aún más gravosa la situación de los justiciables, quienes en aras de obtener un
pronunciamiento pro homine tengan primero que agotar todos los mecanismos
judiciales previos; por ejemplo, en el
caso del hábeas corpus, primero: se debe apelar el mandato de detención
y; segundo: solicitar la variación del mandato de detención; si ambos no prosperan recién se puede
interponer la demanda de hábeas corpus porque en caso contrario será declarado
improcedente. En el campo del proceso de amparo, de igual modo, se tiene que agotar la vía administrativa y todo
proceso judicial previo para ser invocado, de lo contrario corre la misma
suerte.
Entonces,
nuestra justicia constitucional colinda en mucho de los casos con la
arbitrariedad; no obstante no se mide con la misma vara todos los casos y a
todos los justiciables, puesto que en el caso Alan García Pérez, su demanda de
amparo interpuesta ante el 5° Juzgado Constitucional de Lima contra la
Megacomisión del Congreso de la República del Perú que investiga los casos de
corrupción de su segundo gobierno, fue
declarado fundado en parte y la Primera Sala Superior en lo Civil de Lima,
declaró la nulidad del procedimiento de investigación llevado a cabo. En este
caso, el sustento de la defensa de García Pérez ha sido lo resuelto por el TC
en el caso César Tineo Cabrera (sentencia emitida por el TC, el 8 de agosto de
2012, mediante la cual resuelve el hábeas corpus interpuesto contra la
sentencia expedida por la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de
la Corte Suprema de Justicia de Lima /Exp. 00156-2012-PHC/TC).
V. Control Constitucional Difuso
El sistema de control
constitucional difuso, se inaugura con la sentencia recaída en el caso Marbury
vs Madison. Consiste en el control de constitucionalidad ejercido por los
magistrados o jueces del órgano judicial del Estado. En el caso de Perú, la
potestad de ejercer el control constitucional difuso, se prevé en el artículo
138° del texto constitucional de 1993.
Los efectos del ejercicio del control difuso,
difieren de los que son propios de la declaratoria de inconstitucionalidad.
Mientras que el efecto de una resolución que declara la inconstitucionalidad es
erga omnes, a nivel del control difuso, es sólo inter partes.
El ejercicio del control difuso, no deja sin efecto
la norma en cuestión. El control difuso, se materializa en la no aplicación de
una norma (en un caso concreto) por ser contraria al orden constitucional.
Recibe la denominación “difuso”, puesto que, puede
ser ejercido por todos los jueces o magistrados del Órgano Judicial del Estado
Peruano (no sólo puede ser ejercido por un órgano ad hoc, tal y como ocurre a
nivel del proceso de inconstitucionalidad). En la actualidad, se discute la
posibilidad que pueda ser ejercido a nivel de la Administración Pública al
amparo del art. 38° del Texto Constitucional Peruano de 1993. Sus orígenes en
nuestro país, se remontan a los debates de la Asamblea Constituyente de 1978 e
inclusive fue tema candente en el seno del famoso CCD (Congreso Constituyente
Democrático), progenitor de la Carta de 1993, en la fecha desactivado.
Con respecto al control constitucional difuso en
sede administrativa, debo referir que en la Resolución del pleno jurisdiccional
del Tribunal Constitucional del Perú de fecha 3 de junio de 2005 sobre proceso
de inconstitucionalidad, recaída contra la Ley Nº 28389, de reforma constitucional
de régimen pensionario, y contra la Ley Nº 28449, de aplicación de nuevas
reglas pensionarias previstas en el Decreto Ley Nº 20530, se ha precisado en su
fundamento nro. 156 que: “la Constitución es una norma vinculante para la
Administración Pública. A renglón seguido, acotan: “en efecto, es preciso dejar
a un lado la errónea tesis conforme a la cual la Administración Pública se
encuentra vinculada a la Ley o a las normas expedidas por las entidades de
gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad. El artículo 38º del texto
constitucional peruano de 1993 es meridianamente claro al señalar que todos los
peruanos (la administración incluida desde luego) tienen el deber de respetarla
y defenderla.
En tal sentido, en los supuestos de manifiesta
inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administración no
sólo tiene la facultad sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad
de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicación directa de
la Constitución”. (Expediente Nro. 050-2004-AI/TC, 051-2004-AI/TC,
004-2005-PI/TC, 007-2005-PI/TC y 009-2005-PI/TC, sobre inconstitucionalidad
contra la Ley 28389 y Ley 28449 que modificaron el Decreto Ley Nro. 20530).
El caso antes referido, basado también en la STC 3741-2004-PA/TC
( Caso Ramón Salazar Yarlenqué) y en el cual se dejó sentada la posición de
nuestro supremo intérprete constitucional sobre el control difuso en sede
administrativa, quedó sin efecto tras la expedición de la STC 04293-2012-PA/TC,
bajo los siguientes argumentos: … “permitir que los tribunales administrativos
u órganos colegiados realicen de difuso de constitucionalidad, afecta el
sistema de control dual de jurisdicción constitucional establecido en la
Constitución y reservado para el Poder Judicial y/o el Tribunal Constitucional,
según corresponda, conforme a los artículos 138° y 201° de la Constitución,
respectivamente.
En ese sentido, incluso afecta al principio de
división de poderes, dado que se permite que un tribunal administrativo, que forma
parte del Poder Ejecutivo, controle las normas dictadas por el Poder
Legislativo, lo que, conforme a la
Constitución, solo puede ocurrir en un proceso jurisdiccional y no en
uno de naturaleza administrativa.
Conviene resaltar también que el artículo 118.8° de la Constitución
establece que al Presidente de la
República le corresponde "ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas;
y, dentro de tales límites, dicta
decretos y resoluciones". De modo que no solo se permitiría que el
Poder Ejecutivo ejerza una potestad
reglamentaria, sino que también realice la labor de controlar la constitucionalidad de una ley, cuando
conforme a la Constitución, no le
corresponde cuestionarla, sino únicamente acatarla. Atendiendo a lo
expuesto, el Tribunal Constitucional a la
conclusión de que tal precedente
desnaturaliza una competencia otorgada por la Constitución al extender su
ejercicio a quienes no están incursos en la función jurisdiccional y que,
conforme a la Constitución, carecen de competencia para ejercer el control
difuso de constitucionalidad. En consecuencia, en ningún caso, los tribunales
administrativos tienen la competencia, facultad o potestad de ejercer tal
atribución, por lo que corresponde dejar sin efecto el precedente vinculante
citado.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional
considera que conceder facultades a los tribunales administrativos para ejercer
el control difuso lleva a quebrar el equilibrio entre democracia y
constitucionalismo, al permitir que quien por imperio de la Constitución no
posee legitimidad directa y expresa pueda hacer ineficaces las normas jurídicas
vigentes, a lo que se añade que puede ocurrir que muchas de tales actuaciones
no sean objeto de revisión por órgano jurisdiccional alguno, en caso no se
cuestione el resultado de un procedimiento administrativo”...
En definitiva, este tipo de pronunciamiento no hace
más que corroborar la tesis que los fallos emitidos por los máximos entes en
materia constitucional lejos de mantener un derrotero institucional, bajo un
cuadro de bipolaridad jurídica, contradicen posiciones germinadas en su propio
seno, dicho de otro modo: TC vs TC.
Sobre el particular, consideramos que de no
habilitarse el control constitucional difuso en sede administrativa, se dejaría
en el terreno de una posible vulneración el principio de jerarquía
constitucional prevista en el caso peruano en el artículo 51 ° del plexo
constitucional vigente.
Con respecto al control
constitucional difuso en sede arbitral, el Tribunal Constitucional de Perú en
la STC 0142-2011-AA, ha señalado diversos
puntos interesantes sobre el particular, como sigue: “… 24) siendo el
arbitraje una jurisdicción independiente, como expresamente señala la Constitución,
y debiendo toda jurisdicción poseer las garantías de todo órgano jurisdiccional
(como las del Poder Judicial), es consecuencia necesaria de ello que la
garantía del control difuso de constitucionalidad, prevista en el segundo
párrafo del artículo 138º de la Constitución, pueda también ser ejercida por
los árbitros en la jurisdicción arbitral, pues el artículo 138° no puede ser
objeto de una interpretación constitucional restrictiva y literal, como
exclusiva de la jurisdicción ordinaria o constitucional; “por el contrario, la
susodicha disposición constitucional debe ser interpretada de conformidad con
el principio de unidad de la Constitución, considerando el artículo 51.º (…),
más aún si ella misma (artículo 38.°) impone a todos –y no solo al Poder
Judicial– el deber de respetarla, cumplirla y defenderla” (STC 3741-2004-AA/TC,
fundamento 9); 25) esto resulta más evidente aún si se tiene en cuenta que,
conforme ya ha destacado este Tribunal, “el proceso arbitral tiene una doble
dimensión pues, aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger
los intereses de las partes, también tiene una dimensión objetiva, definida por
el respeto a la supremacía normativa de la Constitución, dispuesta por el
artículo 51º de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes
y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia” (STC
6167-2005-PHC/TC, fundamento 11). En tal sentido, de presentarse en un proceso
arbitral una incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal,
los árbitros deben preferir la primera; 26)
no obstante, el ejercicio del control difuso de constitucionalidad en la
jurisdicción arbitral debe ser objeto, como se acaba de expresar, de modulación
por este Supremo Intérprete de la Constitución, con el propósito de que cumpla
debidamente su finalidad de garantizar la primacía de la Constitución y evitar
así cualquier desviación en el uso de este control constitucional. Por ello, se
instituye la siguiente regla: El control difuso de la jurisdicción arbitral se
rige por las disposiciones del artículo VI del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional y la jurisprudencia vinculante dictada por este
Tribunal Constitucional sobre el control difuso. Sólo podrá ejercerse el
control difuso de constitucionalidad sobre una norma aplicable al caso de la
que dependa la validez del laudo arbitral, siempre que no sea posible obtener
de ella una interpretación conforme a la Constitución y además, se verifique la
existencia de un perjuicio claro y directo respecto al derecho de alguna de las
partes”.
Conforme entonces queda anotado, los mecanismos de
protección jurídica del plexo constitucional corroboran la posición que en su
propio contenido subyacen instituciones de naturaleza jurídico procesal y que
puede comprometer todo el sistema jurídico; luego, corresponde también afirmar
que ambos mecanismos estudiados permiten la protección efectiva de los derechos
fundamentales de la persona así como la autonomía e independencia de las
instituciones del Estado ( referencia con respecto al tema propuesto). Al mismo
tiempo, representa una necesidad impostergable que en las diversas Facultades
de Derecho se analicen de manera permanente el origen y función de las
instituciones jurídicas y así en el tiempo pueda garantizarse su vigencia (referencia
con respecto al plano académico.
Finalmente, y volviendo al tema analizado, debemos
recordar el contenido fascinante del artículo XVI de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Francia dieciochesca que reza: “Una
sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la
separación de poderes definida, no tiene Constitución”, a ello se tiene que
agregar, la necesidad que deban existir y seguir vigentes mecanismos que
aseguren su protección y que sin la necesidad de formar parte de códigos
normativos adicionales, ya existieron en el propio seno del texto
constitucional. Allí radica la importancia y riqueza del Derecho
Constitucional.
VI.Control de convencionalidad
La obligación de cumplir lo
dispuesto en las decisiones de los tribunales de justicia internacional, corresponde a un principio básico del derecho sobre la
responsabilidad internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, según el
cual los Estados deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales
de buena fe (pacta sunt servanda).
Conforme a lo dispuesto
en el artículo 27° de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados
de 1969, los Estados no pueden, por razones de orden interno, dejar de asumir
la responsabilidad internacional ya
establecida. Las obligaciones convencionales de los Estados Partes vinculan a todos los poderes y
órganos del Estado.
En el caso peruano, la
cuarta disposición final y transitoria del Texto Constitucional Peruano de
1993, prescribe: «Las normas relativas
a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú
(esencia del control de convencionalidad de las normas legales en el Perú).
Como
evidencia sobre la relevancia de este
tipo de control, encontramos la Resolución de fecha 07.09.2012 en virtud del
cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos ordena al Estado Peruano la
emisión de un nuevo fallo en el caso Barrios Altos, por cuanto no se había
respetado la Convención Americana sobre Derechos Humanos ratificada el 28 de julio de 1978, considerándose además
que nuestro país reconoció la competencia de la CIDDHH el 21 de enero de 1981.
Desde
nuestra experiencia en el ejercicio de la defensa, podemos afirmar que nuestros
jueces no aplican ni el mecanismo del control constitucional difuso y mucho
menos el control de convencionalidad. Apoyo esta afirmación en lo siguiente: en
la mayor parte de procesos penales, el o los investigados son pasibles de la
medida de coerción personal en la modalidad de
prisión preventiva a pesar que la defensa técnica pueda haber acreditado
arraigo familiar, vínculo laboral, buena conducta entre otros aspectos al
amparo del artículo 135° del Código Procesal Penal de 1991; sin embargo el
artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece
que “toda persona detenida o presa a
causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad.
La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la
regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que
aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier
momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del
fallo, de cuyo contenido se infiere que la detención preventiva constituye una de las formas constitucionales de garantizar que el
procesado comparezca a las diligencias judiciales”. El referido artículo deja
en evidencia que la prisión preventiva es excepcional y no regla, pero
en nuestro país resulta todo lo contrario.
De
utilizarse el control de convencionalidad, nuestros jueces no aplicarían en
forma mecánica el artículo 135° del Código Procesal Penal de 1991, puesto que
agotarían todo lo necesario a efecto de dictar una medida de tal
naturaleza. De lo contrario, dictar
prisión preventiva bajo el supuesto antes descrito conllevaría a la vulneración
flagrante del principio de presunción de inocencia, por cuanto se estaría
imponiendo una sanción jurídico penal,
en forma anticipada.
VII. Conclusiones
La Justicia constitucional
en el Perú está en fase embrionaria, y requiere de un Tribunal Constitucional
más independiente, que garantice la imparcialidad de sus fallos y el respeto de
los derechos fundamentales.
Asimismo,
resulta de vital importancia que los colegios profesionales coadyuven en el
proceso de fiscalización del accionar del referido ente, por cuanto sus
resoluciones en materia de inconstitucionalidad son inimpugnables.
Finalmente, es
tarea pendiente de la magistratura nacional la implementación real del control
de convencionalidad, teniendo presente que el Estado Peruano es parte del
sistema interamericano de Derechos Humanos.
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(*) Conferencia Magistral ofrecida con motivo de la incorporación como Profesor Honorario y miembro del Instituto Latinoamericano de Derecho ( VII CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL, Guayaquil mayo de 2014)
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