DERECHOS FUNDAMENTALES: ¿ VALORACIONES OBJETIVAS?

Por: Mg. Juan Ernesto Gutiérrez Otiniano

I.                    PRELIMINARES

Uno de los capítulos más sensibles en el campo constitucional, es el referido a los derechos fundamentales (DDFF en adelante). Se asume según referentes históricos que las ideas primigenias sobre derechos subjetivos surgen en las primeras civilizaciones.

Las primeras experiencias jurídicas se remontan al Antiguo Egipto en que se hicieron carne máximas como por ejemplo: “no calumnies a ninguna persona, importante o no”; “no te burles del ciego, no te burles del enano, ni hagas daño a un cojo”. Como es de apreciarse, en estas máximas se hallan implícitas el reconocimiento de ciertos bienes jurídico protegidos, como es el caso  del honor e integridad psicológica.

En esta misma línea de trabajo, también se reconoce que fue en la Mesopotamia en que hacen su aparición los primeros códigos normativos como resultado de una compilación, como es el caso del Código de Uruk Agina (2350 A. C), Ur-Nammu (2050 A.C), siendo el correlato de todos estos instrumentos el Código de Hammurabi en que se consagrara la archiconocida ley del talión.

Grecia, aporta también al desarrollo de esta sección, por cuanto a la luz del iusnaturalismo introducen el pensamiento racionalista en oposición al pensamiento mitológico. Fue el estagirita quien a través de su obra " Ética para Nicómaco” quien se avocó en diferenciar la justicia legal de la justicia natural, siendo para éste la esencia del hombre su racionalidad. Como afirma Michilini (2014), los principales aportes griegos a la concepción actual de Derecho Humanos fueron el desarrollo de un pensamiento basado en la razón, un principio de moral universal, así como el concepto de dignidad y la idea de libertad política, estos dos últimos sin embargo ceñidos a los ciudadanos, puesto que la sociedad griega permitía la esclavitud y sólo otorgaba derechos a los miembros de la polis.

Roma, en su etapa de República (intermedia entre la etapa monárquica y de imperio) se gestó el ahora conocido derecho internacional, bajo el nómen primigenio de derecho de gentes, que tomó como base el derecho natural; sin embargo, las características socio políticas de la época no pueden constituir un estupendo aporte en el desarrollo de los ahora universalmente conocidos como Derechos Humanos.

En la recta del tiempo, el mejor aporte al desarrollo de las ideas sobre derechos fundamentales fluye sin lugar del constitucionalismo inglés, francés y norteamericano, que han sido determinantes para su reconocimiento y cuyas instituciones básicas se fueron insertando en los primeros textos constitucionales del mundo.

Por su parte, nuestra experiencia colonial, también tuvo un influjo muy importante en lo que a derechos se refiere, por cuanto la Constitución de Cádiz de 1812 (conocida como la pepa, dado que fue aprobada un 29 de marzo de ese año en el día de San José ), reconocía ciertos derechos a los criollos, un gran avance para la época. Sin embargo, no fue sino hasta 1823 que en el caso peruano se acoge una primera declaración de derechos que han sido conservados medianamente hasta nuestros días.

La concepción constitucional de los DDF  en el Perú y en América Latina en general puede compararse proficuamente con la concepción europea y puede ser interpretada a la luz de los principios propios del constitucionalismo social y democrático.

Durante mucho tiempo la historia constitucional del Perú estuvo caracterizada por una larga fase de transición en la que prevaleció una concepción más semántica que normativa de la Constitución, es decir como documento  prevalentemente político y programático,  no susceptible de una inmediata y directa aplicación.

El catálogo de derechos constitucionales inserto en nuestro texto constitucional de 1993 se caracteriza  por  el reparto tradicional de derechos civiles, políticos, sociales y económicos. A la par se establece un conjunto de garantías procesales constitucionales iguales para todos los derechos que se encuentran configurados en este catálogo de derechos, es decir que la garantía de estos derechos no diferencia entre aquellos que tienen una protección reforzada o no. La sistemática es como sigue:

ü   Capítulo I Derechos Fundamentales de la Persona (derechos a la vida, la integridad física, las libertades.

ü   Capítulo II De los Derechos Sociales y Económicos

ü   Capítulo III De los Derechos Políticos y los deberes

ü   Garantías de la Función Jurisdiccional.

La técnica de positivización en el Perú ha optado además por incluir una cláusula abierta, a la que se denomina también numerus apertus puesto que  el artículo  3° del texto constitucional peruano vigente incluye un conjunto de derechos implícitos, que deberán ser reconocidos mediante la tarea de impartición de justicia a cargo del Tribunal Constitucional Peruano, siempre y que se sustenten en la dignidad de la persona, separación de órganos del Estado, forma republicana de gobierno  o tengan naturaleza análoga a los que constan expresamente en el plexo constitucional.

II.       LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL TEXTO CONSTITUCIONAL PERUANO DE 1993

Recasens (2008), refiere que la noción esencial de derecho subjetivo, la cual es común a todas las manifestaciones del mismo, pues, según se ha razonado, en todas ellas- a pesar de sus diversidades- hallamos un elemento común, que es el siguiente: por virtud de la norma, una situación o conducta de un ajeno (el titular de un derecho subjetivo) es un supuesto determinante de la existencia o de la actualización de deberes jurídicos en otros sujetos. En ese sentido, plante la existencia- al menos teórica de tres formas de derecho subjetivo- 1) como reverso material de un deber jurídico de los demás; 2) como pretensión, y; 3) como poder de formación jurídica.

En la actualidad, no se hace más referencia a los derechos fundamentales como derechos subjetivos, sino como valoraciones objetivas. En esta línea de pensamiento se encuentra el profesor de la Universidad de Cádiz y Carlos III de Madrid, Dr. Miguel Revenga Sánchez.

Tugenthat (1997), refiere que los DDFF, establecen reglas de cooperación social que trazan las condiciones en las cuales se desarrollan los vínculos entre los individuos y el Estado. Agrega, que el contenido de estas reglas se adapta a los cambios sociales.

Alexi (1997), resalta que la satisfacción por parte del Estado de las necesidades aparejadas a los derechos sociales representa un medio indispensable para el ejercicio de la libertad jurídica. Dicho de otro modo, la defensa y protección de los derechos sociales hacen viable el ejercicio efectivo de las libertades negativas o derechos civiles y políticos (en cursiva es nuestro)

Los Derechos Fundamentales, se asientan en un sistema de valores compartidos por un conjunto social, en virtud del cual adquieren su auténtica naturaleza de derechos públicos subjetivos mediante su positivización y plena garantía, incluso frente al legislador con la Constitución Normativa que es la expresión del más avanzado estadio del constitucionalismo. De esta manera,  los  derechos fundamentales consiguen vincular a todos los poderes públicos y por tanto, ser también indisponibles para el legislador, quien deberá respetar su contenido esencial, y tener eficacia directa siendo exigibles antes los tribunales de justicia de los Estados.

Los derechos protegen y satisfacen las necesidades más íntimas y básicas de los individuos nacidas de su libertad y dignidad. . Precisamente por esta razón los Derechos Fundamentales legitiman en una u otra medida el poder establecido, de tal forma que el grado de su reconocimiento, respeto, protección y desarrollo se convierten en el parámetro decisivo para evaluar y justificar un concreto sistema jurídico.

Los DDFF, han merecido un estudio pluridimensional. Una de las doctrinas que explica esta característica es la doctrina de la doble faz o doble dimensión de los DDFF, originada en el texto constitucional de Weimar de 1919 y desarrollada a partir de los planteamientos de Kaufmann, Smend y Haberle adquiriendo notable influencia en la doctrina y jurisprudencia teutona. Según esta doctrina, los DDFF, presentan las siguientes dimensiones:

·       Derecho Subjetivo: es decir, su titularidad no sólo corresponde a los individuos aisladamente considerados, sino también  en cuanto están insertos en grupos y organizaciones cuya finalidad sea específicamente defender ámbitos de libertad o realizar  los intereses de los valores que forman el sustrato último de los DDFF, y;

·     Dimensión Objetiva: por cuanto tienen una función legitimadora e informadora y axiológica del conjunto constitucional. Es decir los DDFF tienen una dimensión institucional. Desde esta perspectiva los DDFF no son sólo los límites que los ciudadanos pueden oponer a la acción del poder político, o las concretas facultades de exigir prestaciones de los poderes públicos que puedan conferirles, sino que son un conjunto de valores y fines directivos de la acción de los poderes públicos y marco general para el desarrollo de la convivencia social.

Todo el derecho estará inspirado por este sistema de valores incorporado a la Constitución como decisión básica y tanto del desarrollo como la interpretación y la aplicación de la Constitución y la ley tendrá que realizarse a la luz de los valores que los DDFF representan e incorporan. Por ello, el constitucionalismo democrático, ha desarrollado el principio del mayor valor de los DDFF y su concreción del principium libertatis, según el cual, en caso de incertidumbre sobre el estatuto jurídico de los derechos, hay que conceder siempre preferencia a la interpretación que ofrezcan las mayores garantías para sus titulares.

Los derechos y las libertades son interdependientes porque todos ellos comparten una misma sustancia  cual es el respecto a la libertad y la dignidad humana. Los DDFF son complementarios porque se apoyan unos en otros, no son compartimentos estancos, sino que se interrelacionan mutuamente, de tal modo que el disfrute de unos supone el disfrute de otros. Así por ejemplo la libertad de expresión  que necesita apoyarse en la libertad de pensamiento.

Finalmente, los DDFF, gozan de un estatus de paridad jurídica. Es un postulado del Estado de Derecho que desde el punto de vista técnico-jurídico, todos tienen la misma relevancia.

Corresponde también señalar que el texto constitucional peruano vigente  es rico y variado tanto en el reconocimiento y protección del conjunto de derechos, ¿qué sucedería si con el tiempo surgiesen pretensiones jurídicas fundamentales que necesiten no sólo reconocimiento, sino también protección jurídica? Por ello ha sido acertado incluir una cláusula abierta de derechos  y libertades y hacer factible la incorporación de nuevos DDFF que aparecieran necesarios como resultado de la evolución social, sin seguir el lento y gravoso camino de la revisión constitucional.

Ahora bien, ¿Si no hubiese existido esta cláusula podríamos acudir sin más al precepto que consagra la dignidad humana?  La cuestión es si el concepto jurídico indeterminado “dignidad de la persona” autorizaría a una interpretación que permitiera considerar  implícita una constitucionalización genérica de los derechos presentes y futuros, que sean inherentes a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Esto nos remite a un difícil cometido de la jurisdicción constitucional, la concreción de estos derechos fundamentales “implícitos”, ya que necesariamente aquella tendría que realizar interpretaciones constructivas, siempre difíciles de distinguir de un inadmisible libre creacionismo judicial. Por ello el Tribunal Constitucional Peruano (en adelante TC)  se muestra extremadamente cauteloso y apegado a la letra de la Constitución.

Al mismo tiempo, debemos reseñar que el garantismo responde al deseo de conferir un auténtico carácter normativo a los preceptos relativos a derechos fundamentales, ya que esa condición resulta necesaria para su plena realización. Una buena parte de los DDFF son, en sí mismos, garantías de la realización de otros derechos. Las garantías comunes a todos los derechos constitucionales son:

ü  La protección que supone la existencia de un Tribunal Constitucional con capacidad para enjuiciar  la conformidad de las leyes por medio del control de constitucionalidad de las leyes.

ü  La vinculación de todos los jueces y tribunales ordinarios a los derechos y libertades constitucionales y, en especial, a realizar una interpretación de las normas infraconstitucionales favorables a los derechos constitucionales.

ü  La institución del Defensor del Pueblo

ü La institución de Ministerio Publico.

Por su parte, se debe enfatizar que en el marco del constitucionalismo los derechos pueden representarse como límites o prohibiciones que pesan sobre el legislador y resultaría en verdad sorprendente que el sujeto sometido a una obligación pudiera redefinir los términos de la misma. Como toda norma constitucional, los derechos ostentan un contenido prescriptivo que resulta inaccesible al legislador; si la Constitución proclama la libertad religiosa o la garantía del imputado de no declarar contra sí mismo, ello significa que ninguna ley puede impedir el ejercicio de aquella libertad, Verbigracia, haciendo obligatoria la misa dominical— o la efectividad de aquélla garantía, Vgr, autorizando la tortura.

El legislador no puede “inventar” límites a los derechos. Si la Constitución ha tutelado cierta esfera de actuación no cabe introducir nuevas restricciones que directa o indirectamente no formen ya parte de lo querido o permitido por la Constitución. También es cierto, por otro lado que algunos enunciados constitucionales presentan un referente empírico claro que permite discernir los contornos del derecho.

En suma, aquellas conductas o ámbitos de inmunidad tutelados por el derecho no serían en ningún caso limitables, mientras que aquellos otros que quedasen fuera de esa definición podrían ser libremente configurados por el legislador.

III.   SITUACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES BAJO DICTADURAS CONSTITUCIONALES

Las dictaduras constitucionales, suponen la restricción o suspensión del ejercicio de ciertos derechos constitucionales protegidos y la consiguiente atribución de poderes extraordinarios al Poder Ejecutivo. La adopción de esta medida no implica el término del Estado Constitucional ni la desaparición de los derechos fundamentales. Más bien, este recurso extremo procura mantener la estabilidad de un régimen constitucional ante una situación de desborde y violencia que afecta la vida de los ciudadanos y de la nación en general. Se acude al régimen de excepción, en tanto las medidas y restricciones autorizadas en tiempo ordinario son claramente insuficientes para mantener el orden público. Esto quiere decir que disposiciones tan graves tienen que tomarse ante la inexistencia de otra opción menos onerosa.

Es por eso que muchos autores denominan a los estados de excepción una “dictadura constitucional” ya que en nuestra Carta Política y en los instrumentos internacionales (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 4; Convención Interamericana de Derechos Humanos, artículo 27), se menciona a éste como un instrumento legítimo para un Estado que enfrenta serias amenazas a su subsistencia.

De conformidad a nuestro texto constitucional, los regímenes de excepción son dos: el estado de emergencia y el estado de sitio. El primero se decreta ante los supuestos de alteración de la paz o del orden interno, de catástrofe o graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. El segundo se establece en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil o peligro inminente de la producción de éstas. Ambos regímenes son decretados por el Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros.

Se desprende del artículo 137° del Texto Constitucional Peruano  de 1993, que el Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan:

—    Estado de sitio, en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno derecho. La prórroga requiere aprobación del Congreso.

—    Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2° y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie. El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la República.

Resulta de menester precisar que la intervención de las fuerzas policiales se justifica en este tipo de anormalidades constitucionales, sin embargo la intervención del ejército requiere de una evaluación sobre la situación que origina el conflicto interno y que en el caso peruano deberá ser autorizado vía Resolución Suprema.

IV.  INTERPRETACIÓN

Interpretar una norma legal no es tarea sencilla pues desde siempre ha exigido del jurista mayores elementos de juicio para de esta manera desentrañar la ratio legis; en este sentido y  parafraseando al extinto juristas Miguel Reale “dime cómo conceptúas el derecho y te diré como lo interpretas”.

E                     ste proceso nace en forma paralela con la Escuela de la Exégesis (Francia -siglo XIX). En Alemania, tiene influencia a nivel de la Escuela Histórica, en especial en la obra de Savigny (obra: Sistema de Derecho Romano Actual-1840), pero sólo estaba vinculado al Derecho Privado. La interpretación en el ámbito constitucional es de reciente data (en el ámbito público).

Se utilizó desde siempre el término “hermenéutica”, que deriva del sustantivo griego hermeneia, que a su vez deriva del verbo érmeneum, que se vincula con el Dios Hermes (intérprete o mensajero de los dioses). Para el Diccionario de la RAE (21° ed.- 2001),  constituye la acción y efecto de interpretar /auténtica: la que hace el mismo legislador. Asimismo, “hermenéutica”, consiste en el arte de interpretar textos y especialmente el de interpretar textos sagrados.

Para el Maestro Reale “es una concepción sobre el Derecho, que no es positiva, sino filosófica”.

La concepción clásica de la interpretación señala que la sentencia judicial, ostenta la forma de un silogismo. Desde los tiempos de Beccaria, se estila comparar la sentencia judicial como un silogismo clásico.

1.       Premisa mayor: Norma aplicable

2.      Premisa menor: caso concreto.

3.      Conclusión: fallo judicial.

Constituye un análisis muy limitado, pues para el razonamiento jurídico, la lógica es un elemento necesario, pero no suficiente. En el marco de la interpretación judicial clásica, existen los siguientes momentos:

1.       Establecimiento del sentido de la norma ( momento semántico)

2.      Momento fáctico, vale decir, la probanza de los hechos.

3.      Subsunción de los hechos dentro del supuesto de la norma

4.     Momento lógico: deducción de las consecuencias de todo lo anterior          

El proceso de interpretación supone la existencia de un texto, con el cual el jurista tiene la ineludible obligación de partir del lenguaje escrito para saber a qué atenerse. El lenguaje que tiene al frente el jurista, es natural (propio de los hombres en su vida diaria) aun cuando existan términos denominados técnicos. No obstante, que el proceso interpretativo, puede darse en abstracto (interpretación doctrinaria), siempre estará vinculada a casos prácticos.

El mundo jurídico se materializa en normas, que en sentido amplio son disposiciones encausatorias de conducta. Las normas legales, son portadoras de valores en sentido amplio.

Las normas son temporales. La interpretación supone un razonamiento (no se limita en aspectos lógicos, pudiendo incluso rebalsar los aspectos extra-lógicos. En toda interpretación se dan dos contextos: la explicación (cómo se llega a algo- el cómo se interpreta) y la justificación (la forma cómo el intérprete ha sustentado su decisión y qué argumentos ha utilizado para el particular).

En cuanto a intérpretes se puede resaltar por vía legislativa al Congreso de la República.  De conformidad al inciso 1 del art. 102° del texto constitucional peruano de 1993, son atribuciones del Congreso: dar leyes y resoluciones, así como interpretar, modificar o derogar las existentes. Es la denominada interpretación auténtica.

La  Interpretación Auténtica, implica que el órgano legislador que dicta la norma, tiene posteriormente la posibilidad de aclarar sus alcances (pero no de las normas constitucionales). Por vía jurisprudencial, según el Artículo 1-Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Peruano, es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica. En consecuencia, es el máximo intérprete del texto constitucional (en el caso peruano).

A nivel del art. 200 del Texto Constitucional Peruano de 1993, se establece que el Tribunal Constitucional, determina el sentido de lo constitucional o inconstitucional de aquellas normas con rango de Ley. Ejerce el control concentrado de las normas jurídicas. Asimismo, de conformidad con el art. 138° del texto  constitucional peruano de 1993, los jueces deben preferir la norma constitucional cuando determinen previa labor interpretativa- que exista incompatibilidad entre un precepto constitucional y una pauta legal de menor jerarquía. Esta actividad es denominada en el argot constitucional como: control difuso.

La Administración Pública por intermedio de sus órganos de decisión también realizan interpretación constitucional; de conformidad con el art. 173° del texto  constitucional peruano de 1993 el Jurado Nacional de Elecciones, tiene como misión velar por la legalidad de los procesos electorales y de aplicar  el control difuso en sede administrativa (Verificar, el art. 38 del texto constitucional peruano de 1993)

Existen diversos tipos de interpretación constitucional, a saber: a) De la Constitución, que consiste en asignar un “sentido” a la Constitución, a efectos de coadyuvar a su correcta aplicación en la realidad. Tal asignación requiere que previamente se precise y determine la existencia de los valores y principios constitucionales existentes en su seno; b) Desde la Constitución, que se efectúa sobre la legislación infraconstitucional a partir de la respuesta hermenéutica obtenida “de la Constitución”, a efectos de que aquella guarde coherencia y armonía con el plexo del texto fundamental; c) Abstracta y conceptual genérica , que consiste en comprender teóricamente el texto constitucional, sin necesidad de ligarlo a una contingencia real en la vida política y; d) Específica y concreta, que consiste en comprender la aplicabilidad del texto fundamental a una situación o contingencia real emanada de la vida política. Ahora bien, todo proceso sistemático, coherente y riguroso exige del cumplimiento de determinadas pautas, que para efecto del presente tema reciben la denominación de principios. Cabe destacar los siguientes: a) Unidad de la Constitución, que plantea la relación e interdependencia de los distintos elementos normativos con el conjunto de las decisiones fundamentales de la Constitución. Ello obliga a no aceptar en modo alguno la interpretación “insular” de una norma, sino que hace imperativa una actividad hermenéutica con el conjunto del texto; b) Concordancia práctica, que establece que los bienes jurídicos consignados en la Constitución deben ser objeto de protección y defensa de manera concomitante, de modo tal que en la solución de un problema político-jurídico todos conserven su identidad e indemnidad; c) Corrección funcional, que plantea que el intérprete está impedido de establecer determinaciones que de algún modo alguno interfieran con las competencias y funciones que la Constitución ha asignado a los diferentes órganos del Estado; d) Eficacia integradora, que señala que la actividad hermenéutica debe promover, reforzar y vigorizar las determinaciones político-jurídicas que hagan más operativa y potente la unidad axiológica y teleológica de la Constitución; e) Adaptación, en cuyo se precisa que las distintas instituciones, categorías y conceptos contemplados en el plexo constitucional pueden ser objeto de variación en su sentido significativo, de conformidad con los cambios o mutaciones que sufre la realidad política del Estado. Es decir, deben ser objeto de una interpretación “viva”, a efectos de que sigan siendo un instrumento eficaz para el “buen gobierno”; f) El principio de constancia, que precisa que las distintas instituciones, categorías y conceptos contemplados en el plexo constitucional deben ser observados a la luz de los postulados o proposiciones de naturaleza ético-política o técnico-jurídica que proyectan una aplicabilidad permanente, debiéndose restar valor extremo a aquellos que meramente  atiendan a situaciones provisionales; y, g) De utilidad,  que señala que los distintos instrumentos, categorías y conceptos contemplados en el plexo constitucional deben ser objeto de una interpretación que propenda hacia algo constructivo y conveniente; y, h) Conservación de la ley, que precisa que la actividad interpretativa exige “salvar” hasta donde sea razonable la constitucionalidad de una ley impugnada, en aras de afirmar la seguridad jurídica y la gobernabilidad del Estado.   

La interpretación constitucional tiene como objetivo concreto la aplicación de una norma fundamental a la solución de un problema político-jurídico. Como rol inexorable el “esclarecer, desplegar, compatibilizar, integrar y adaptar (cuando no reformular) a la Constitución”. Asimismo, cuando se inicia dicho proceso, tiene la responsabilidad de predeterminar la totalidad de las consecuencias político jurídico de dicha actividad., afirmando los principios y valores políticos contenidos en la Constitución; vale decir, contribuye decididamente en asentar la ideología, la doctrina y el programa político inserto en dicho texto.

De manera específica, cuando se decide interpretar normas relativas a derechos fundamentales de la persona, se deben observar los siguientes principios, a) Pro homine, según el cual el hermeneuta, debe acudir a la asignación de significados más extensivos o emplear la norma cuyas consecuencias jurídicas ofrezcan mayor amplitud en el reconocimiento de facultades o atribuciones cuando se trata de derechos fundamentales. De este principio, se derivan los siguientes: principio indubio pro libertatis, indubio pro reo y favor debilis, etc; b) Interpretación sobre los contenidos silentes, según el cual los hermeneutas no sólo está facultado para declarar el alcance y sentido de los derechos enumerados en el texto constitucional, sino que además tiene competencia para pronunciarse sobre aquellos que se encuentran insertos de manera implícita”; y,  c) Interpretación acorde, según el cual todo hermeneuta, debe armonizar su actividad interpretativa con los precedentes vinculantes establecidos por un órgano jurisdiccional en lo relativo al sentido o alcance de un derecho fundamental”. La asignación del sentido de una norma deberá estar acorde con lo resuelto de manera interna o supranacionalmente.

V.                 SUBSUNCIÓN O PONDERACIÓN

                                                                                                    Todo sistema jurídico dispone de reglas y de principios. Las reglas en su proceso de aplicación requieren de juicio de subsunción; en cambio, en el campo de los derechos fundamentales de la persona predomina la aplicación de la ponderación. En el campo de la ponderación los derechos fundamentales son concebidos como principios.

·                     Las reglas son mandatos definitivos

·                     Los principios son mandatos de optimización.

·                     Las reglas tienen aplicación total (todo o  nada) no hay posibilidad de aplicar reglas “a  medias”.

·                     Los principios en cambio se aplican en la  medida de las posibilidades. El criterio de  Optimización.

·                     Las reglas pueden ser aplicadas (de  manera inmediata) subsuntivamente  (silogismo)

·                     Los principios exigen otro tipo de  estrategias para determinar el ámbito de  su aplicación

·                     Los principios son mandatos a optimizar  y la optimización tiene lugar mediante el  test de proporcionalidad.

·

Siguiendo a Bernal Pulido (2009), los derechos fundamentales son el ejemplo más claro de principios que tenemos en el ordenamiento  jurídico. A pesar de que des de sus primeras sentencias la Corte Constitucional ha ya reconocido que los derechos fundamenta les son normas, nadie puede decir que es tas normas tienen la estructura condicional hipotética de las reglas. Por su redacción abstracta, es tas normas tienen más bien la estructura de los principios que, en cuanto mandatos de optimización, ordenan que su objeto sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas que juegan en sentido contrario.

Ahora bien, la ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que puedan presentar se entre ellos y los principios  o razones que jueguen en  sentido  contrario. La palabra ponderación deriva de la locución latina pondus que significa pe so. Esta referencia etimológica es significativa, porque cuan do el juez o el fiscal pondera, su función consiste en pesar o so pesar los principios que concurren al caso concreto. Y es que, como dejó claro Ronald Dworkin,  los principios están dotados de una propiedad que las reglas no conocen: el peso. Los principios tienen un peso en cada caso concreto y ponderar consiste en determinar cuál es el pe so específico de los principios que entran en colisión. Por ejemplo, cuan do la Co te Constitucional aplica los principios constitucionales de protección de la intimidad y del derecho a la información, los pondera para establecer cuál pesa más en el caso concreto.

La ponderación consiste en establecer una “jerarquía axiológica móvil” entre principios (Guastini). “La ley de la colisión expresa el hecho de que entre los principios de un sistema no existen relaciones absolutas de precedencia, sino únicamente relaciones de precedencia condicionada. La tarea de la optimización consiste en establecer dichas relaciones de manera correcta” (Alexy).

Alexy destaca la íntima relación entre teoría de los principios y el principio de proporcionalidad. “quien objeta la teoría de los principios tiene también que objetar el principio de proporcionalidad.” La teoría de los principios es el supuesto de la optimización:

·        Optimización fáctica (Idoneidad, Necesidad)

·        Optimización jurídica (ponderación).

La ponderación, se estructura de la siguiente manera:

l  Ley de la ponderación:

            “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”

l  Fórmula del peso

l  Carga de argumentación.

VI.   BREVE PARANGÓN ENTRE LOS TEXTOS CONSTITUCIONALES DE PERÚ (1993) & ECUADOR (2008)

Con motivo de nuestra participación en calidad de Conferencista Magistral del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Procesal y Justicia Constitucional en mayo de 2014, realizado en las hermosas ciudades de Guayaquil, Manta y Santo Domingo ( Ecuador) por el Instituto Latinoamericano de Derecho y auspicio académico de la Universidad Nacional de Guayaquil, se hizo notar el avance formidable del constitucionalismo ecuatoriano respecto al registrado en otros países de América del Sur, y de manera para específica respecto al caso peruano.

Durante nuestra breve intervención se enfatizó que en el Texto Constitucional de Montecristi o del Cerro Centinela al menos 73 de los 444 artículos consignados en su cuerpo normativo se han destinado a exponer lo que se reconoce actualmente como el catálogo más importante de derechos del mundo y en efecto, un total de 152 artículos creados para su garantización.

Los clásicos Derechos Económicos, Sociales y Culturales (aún en fase embrionaria en el Perú), no sólo se denominan sino además se conciben como derechos del buen vivir en Ecuador. Destacan en esta línea el derecho al agua y a la alimentación, el derecho al ambiente sano, a la comunicación e información, a la cultura y ciencia, a la educación, al hábitat y vivienda, a la salud y finalmente el derecho al trabajo y seguridad social. En el caso peruano, el derecho al agua potable se desprende de su reconocimiento por el Tribunal Constitucional en el marco de la STC 06534-2006-PA/TC.

Asimismo, en lo que respecto a derechos de la persona y grupos de atención prioritaria destacan los derechos de las personas adultas y adultos mayores, derechos de movilidad humana, mujeres embarazadas, niñas, niños y adolescentes, personas con discapacidad, personas con enfermedades catastróficas, personas privadas de libertad, personas usuarias y consumidoras. En el caso de Perú, no ha sido sino hasta la dación de la Ley N° 29973 (año 2012) en que se reconocen de manera categórica derechos a las personas en situación de discapacidad.

Resaltan a la vista los derechos de las comunidades, pueblo y nacionalidades, que en el caso peruano no ha sido reconocido “tibiamente” sino hasta la dación de la Ley de Consulta previa y su reglamento, pese a estar vinculado nuestro Estado y órganos  al Convenio 169 de la OIT.

Por su parte, los derechos de libertad, aún concebidos por estas latitudes como derechos civiles y políticos han merecido un notable reforzamiento tras la declaración contenida en los primeros artículos del Texto Ecuatoriano de 2008, en que refieren adoptar la forma de Estado Constitucional de Derecho.

Y, en cuanto a novedades, cabe mencionar el reconocimiento de los derechos de la naturaleza, que en el caso peruano encuentra su regulación en pocos artículos desarrollados apócrifamente por la legislación ambiental pro-sector privado.

Sus derechos de protección, concebidos en el Perú como garantías de la función jurisdiccional sirven de base para el respeto del debido proceso.

En el ámbito social, cabe destacar que el reconocimiento del derecho a la resistencia (previsto en el caso peruano en el artículo 46°). Este reconocimiento constitucional en el caso Ecuatoriano puede correr la suerte de una caja de pandora, atendiendo los golpes de Estado registrados en los últimos 20 años.

Finalmente, bajo el enfoque garantista que propone el legislador ecuatoriano, cabe mencionar que su pragmática constitucional establecen a modo de declaración, al menos, un sistema de equidad e inclusión como mecanismo institucional para la efectivización de sus derechos, entre otros aspectos que requieren de un estudio más amplio, en una próxima edición.

Todo esto, nos conlleva a reconocer que en nuestra  Iberoamérica, se están realizando esfuerzos para que los derechos de las personas ocupen el lugar que históricamente le corresponde, partiendo de la premisa que sin satisfacción de derechos sociales no es posible la satisfacción de los derechos civiles y políticos; quizá sea una de las razones por las que en el Texto de Montecristi, encabecen la lista los derechos del buen vivir; sin embargo, de nada servirá un conjunto bello de artículos referidos a los derechos de la persona si los gobiernos de turno pretender dejarlos en el limbo tras la adopción de políticas autocráticas, denominadas ambiguamente de izquierda y promotoras de una revolución social.

En definitiva, los derechos fundamentales dejaron de ser derechos subjetivos y pasan a ser valoraciones objetiva, dicho de otro modo, punto de referencia, númen de inspiración, piedra angular del Estado Constitucional y Democrático de Derecho.