Resumen
La presente investigación tiene como problema principal: ¿Es posible considerar que, si un Juez o Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de un precedente constitucional vinculante, incurre en el delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, previsto en el Art. 418º del Código Penal Peruano de 1991?, siendo su principal objetivo determinar si un Juez o Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de un precedente constitucional vinculante, incurre en el delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, según el Ordenamiento Jurídico Penal Peruano. Por su parte, cabe anotar que por el fin perseguido, es básica; por el objeto de estudio, una investigación jurídico formal; por el diseño de contrastación, una investigación descriptiva y por el material a emplear, una investigación bibliográfica. La población y muestra está representado por el conjunto de normas legales vinculadas al delito contra la administración de justicia en la modalidad de prevaricato, así como la base legal de los precedentes constitucionales vinculantes en el Perú. Se concluye que la emisión dolosa de una resolución o dictamen a cargo de un juez o Fiscal contrarios al texto expreso y claro de un precedente constitucional vinculante debe ser calificada como delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, previsto en el artículo 418º del TUO del Código Penal Peruano de 1991.
Palabras clave: prevaricato, precedente, sanción, administración de justicia.
1.Introducción
La idea de que los jueces únicamente están sometidos a la ley y no se encuentran férreamente vinculados a los precedentes jurisprudenciales, no es tan solo un principio informador de nuestra cultura jurídica —entendida como concepto supralegal—, sino que se trata de un principio que ha encontrado plasmación positiva en nuestra Constitución, según trataremos de demostrar ( Benlloch; 2005, pág. 227). Al respecto, Peña ( 2005, pág. 70) citando a Urquizo Olaechea (2000), señala que cuando se invoca el Estado de Derecho y su relación con el Derecho Penal surge inmediatamente la idea del principio de legalidad, siendo pues un medio racional de lograr la seguridad jurídica.
Al respecto, nuestra experiencia jurídica indica que la norma legal, es una prescripción que positiviza decisiones políticas emanadas de los órganos del Estado con potestad legislativa y que, siendo de observancia general deja a salvo la posibilidad que la autoridad formal exija su cumplimiento, en caso de omisión, y con posibilidad de ejercer la fuerza pública para dicho cometido. En este sentido, todos los ciudadanos, incluida la administración pública y de justicia, nos encontramos en la obligación de cumplir las normas legales vigentes en nuestro país, bajo responsabilidad.
De toda la clasificación o tipología normativa, existen, al menos jurídicamente, aquellas normas legales destinadas a sancionar las conductas contrarias al orden jurídico. Estas normas pertenecen al Derecho Penal, disciplina y conjunto normativo que se asienta en cuatro principios fundamentales: legalidad, proporcionalidad, culpabilidad y de resocialización, destinados a limitar el qué y cómo castigar, para garantizar así los derechos individuales. Estos principios penales y todo el cuerpo del Derecho Penal están incorporados en lo que se denomina el Programa Penal de la Constitución, que se encuentra además integrado por un conjunto de postulados político-jurídicos y político-criminales que conforman el marco normativo en el seno del cual el legislador penal puede y debe tomar sus decisiones, y en el que el juez debe inspirarse para interpretar las leyes que le corresponde aplicar.
Los principios que sustentan el Derecho Penal, constituyen parámetros de interpretación, información y en algunos casos de creación, siendo el principio de legalidad penal y su complemento el principio de reserva legal , las columnas vertebrales del Derecho Penal científico, cuya formulación se atribuye al penalista Alemán Anselm Von Feuerbach a principios del siglo XIX, quien se encargó de acuñarlo y hacerlo conocido en su redacción actual, sin perjuicio de considerar que fue también uno de sus precursores al maestro César Beccaría, para quien solo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social; en consecuencia, solo configura delito aquella conducta humana descrita en forma taxativa en un tipo penal regulado, en tanto que lo no previsto formará parte del conjunto de comportamientos sancionables con alguna medida distinta a la penal, pudiendo ser de naturaleza social, moral o religiosa. Al respecto, el jurista peruano José Luis Castillo Alva (2004, pág. 64), señala que las consecuencias del principio de legalidad son múltiples, dependiendo del ángulo desde el que se las contemple… a) prohibición de las leyes indeterminadas que crean o agravan los delitos y las penas; b) la prohibición del derecho consuetudinario; c) la prohibición de retroactividad más perjudicial al reo y; d) la prohibición de analogía in malam partem. En todo caso debe recordarse que el principio de legalidad también está sometido a una constante transformación evolutiva y al progresivo afinamiento de su completa morfología.
Precisamente, una de las conductas sancionadas como delito en nuestro Código Penal de 1991 recibe la denominación de prevaricato previsto en su artículo 418° en los siguientes términos: el Juez o el Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. La norma penal glosada, describe taxativamente la conducta considerada como prevaricato en nuestro país, precisándose que los sujetos activos solo pueden ser Juez o Fiscal y la conducta típica reprimida consistirá en dictar una resolución o dictamen contrarios al texto expreso y claro de la ley, citar pruebas inexistentes o hechos falsos o apoyarse en leyes supuestas o derogadas.
Por otra parte, el equilibrio de nuestro ordenamiento jurídico no solo se debe a ese universo normativo, sino además a un conjunto de decisiones de índole jurisdiccional, a nivel del Poder Judicial o a nivel del máximo intérprete del texto constitucional peruano de 1993, dedicándose el presente trabajo en abordar las decisiones que tienen como fuente las actividades jurisdiccionales del último de los mencionados en cuyo seno se emitió la STC 3741-2004-PA, de cuyo fundamento 43 se desprende; por otro lado, con objeto de conferir mayor predecibilidad a la justicia constitucional, el legislador del Código Procesal Constitucional también ha introducido la técnica del precedente, en el artículo VII del Título Preliminar, al establecer que, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.
De este modo, si bien tanto la jurisprudencia como el precedente tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal a través de su precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto. Precisamente, el efecto normativo de los precedentes constitucionales vinculantes, muy al margen que el funcionario de justicia o de la Administración Pública pueda apartarse de su aplicación por razones debidamente motivadas, en caso de no hacerlo devenga en algún tipo de responsabilidad distinta a la administrativa cuya determinación jurídica ha motivado la elaboración del presente investigación que gira alrededor de los precedentes y su vinculación con el delito de prevaricato.
En este sentido, el problema de investigación es el siguiente: ¿Es posible considerar que, si un Juez o Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de un precedente constitucional vinculante, incurre en el delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, previsto en el Art. 418º del Código Penal Peruano de 1991?
Sobre el tema propuesto, Belloch, G (2005), en su trabajo de investigación centrado en la sentencia de la Segunda Sala del Tribunal Supremo de España de fecha 11.12.2001 ( caso Santiago Raposo), concluye que: todo juez o magistrado que se aparta en alguna de sus resoluciones de la doctrina consolidada del tribunal supremo aplicable a la cuestión sometida a su enjuiciamiento comete el delito de prevaricación judicial dolosa, ya que su conducta reúne todos los elementos- tanto objetivos como subjetivos- de dicho tipo penal; agregando que a nivel del sistema jurídico Español, en el que los jueces y tribunales están sometidos al exclusivo imperio de la Ley y gozan de plena autonomía e independencia en el ejercicio de su función jurisdiccional no cabe acudir al criterio de disconformidad con la doctrina del tribunal supremo para perfilar qué debe entenderse por resolución injusta a los efectos del delito de prevaricación judicial.
Por su parte, La Corte Suprema de la República del Perú, a nivel de la sentencia de pleno casatorio recaída en la casación nro. 1465-2007 - Cajamarca (Giovanna Quiroz Villaty y otros vs. Yanacocha S.R.L y otros sobre indemnización por daños y perjuicios derivados de responsabilidad extracontractual), señala que: la doctrina jurisprudencial, en términos generales, es la jurisprudencia de los Tribunales y Corte de Casación de un Estado. Esta jurisprudencia, bajo ciertas condiciones, puede ser vinculante. Para nuestro sistema casatorio, la doctrina jurisprudencial tiene el carácter de vinculante y por tanto, es de observancia obligatoria para todos los jueces y tribunales de la República cuando resuelvan casos similares. La doctrina jurisprudencial así establecida es vinculante y se convierte en una fuente formal del derecho nacional, pues a partir de sus principios y alcances de carácter general, tiene vocación de regular relaciones jurídicas fuera y dentro del proceso”.
Por su parte, El Tribunal Constitucional Peruano, en la STC Nº 3741-2004-PA, Caso Salazar Yarlequé (fundamento nº 42), concluye: la incorporación del precedente constitucional vinculante, en los términos que precisa el Código Procesal Constitucional, genera la necesidad de distinguirlo de la jurisprudencia que emite este Tribunal…” La jurisprudencia constituye, por tanto la doctrina que desarrolla este tribunal en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que se va resolviendo. Añade el citado colegiado en el fundamento 43 de la referida sentencia: “de este modo, si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el tribunal a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto.
Al respecto, García, V (2007), concluye que: en el Perú la jurisprudencia es precedente vinculatorio, sobre todo en los aspectos administrativos, tributarios y laborales. El artículo 22º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que las salas especializadas de la Corte Suprema ordenen la publicación, en el diario oficial, de las ejecutorias que fije principios jurisprudenciales, los que serán de aplicación obligatoria…en atención a lo dispuesto en el artículo 400 del Código Procesal Civil, los fallos de principio en materia civil se hacen viables a través de las denominadas Salas Plenas de la Corte Suprema.
Asimismo, Landa, C. (2006) concluye que: si bien las relaciones entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional son de coordinación y en última instancia de jerarquía (artículo 45 y 51 del texto constitucional peruano de 1993), se ha dicho que esas relaciones deben ser armonizadas dentro del marco constitucional. Agrega, es innegable que estas relaciones no siempre se realizan, en los hechos, en forma coordinada y armónica, antes bien se presentan como auténticos conflictos como es el caso del valor y eficacia que tiene para la jurisdicción ordinaria, tanto la jurisprudencia así como la interpretación del Tribunal Constitucional, de ahí que la necesidad de que los jueces interpreten y apliquen las leyes de conformidad con la interpretación que de ellos realice el Tribunal Constitucional en sus resoluciones ( art. VII TP C.P CONSTITUCIONAL), sino que también las sentencias del Tribunal que adquieran la calidad de cosa juzgada, constituyan precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando, para ello, el extremo de su efecto normativo.
Finalmente, Martínez, A. (2008), concluye que: el precedente obligatorio- o la doctrina del stare decisis- se refiere al carácter vinculante de las reglas establecidas respecto de las resoluciones posteriores las que no pueden desvincularse. Agrega, en el common law, el precedente tiene el carácter obligatorio y, por lo tanto, vinculante en los casos en que establecido por los órganos de mayor jerarquía.
Las variables de estudio son las siguientes: (V1) Precedente Constitucional Vinculante y (V2) Prevaricato.
El problema de investigación tiene por hipótesis general la siguiente, Hi: Si un Juez o Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de un precedente constitucional vinculante, incurre probablemente en el delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, según el Ordenamiento Jurídico Penal Peruano / Ho: Si un Juez o Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de un precedente constitucional vinculante, no incurre probablemente en el delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, según el Ordenamiento Jurídico Penal Peruano. Asimismo, la hipótesis general en su versión positiva o nula se apoya en las siguientes Hipótesis Específicas 1) Hi: Probablemente la fuerza normativa que ostenta un precedente constitucional vinculante determine que la emisión de una resolución judicial o dictamen fiscal contrario a su sentido pueda ser sancionada como delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, previsto en el Art. 418º del Código Penal Peruano de 1991 / Ho: Probablemente la fuerza normativa que ostenta un precedente constitucional vinculante no determine que la emisión de una resolución judicial o dictamen fiscal contrario a su sentido pueda ser sancionada como delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, previsto en el Art. 418º del Código Penal Peruano de 1991.; 2) Hi: Probablemente la emisión dolosa de una resolución judicial o dictamen fiscal contrario al sentido de un precedente constitucional vinculante vulnere su fuerza normativa / Ho: Probablemente la emisión dolosa de una resolución judicial o dictamen fiscal contrario al sentido de un precedente constitucional vinculante no vulnere su fuerza normativa.
2.Método
La investigación propuesta, por el fin perseguido, es básica; por el objeto de estudio, una investigación jurídico formal; por el diseño de contrastación, una investigación descriptiva y por el material a emplear, una investigación bibliográfica.
3.Discusión
Por la naturaleza del presente trabajo de investigación, se han consultado diversas fuentes bibliográficas del medio local y del extranjero, así como las tendencias normativas y jurisprudenciales sobre el particular. Del mismo modo, se ha efectuado un examen exhaustivo sobre el artículo 418º del Texto único ordenado del Código Penal Peruano de 1991 y los alcances del artículo VII del título preliminar del Texto único ordenado del Código Procesal Constitucional Peruano, de manera que el proceso referido nos permite realizar las siguientes operaciones metodológicas:
Se acepta la Hi en el campo de la hipótesis general; en este sentido, si un Juez o Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de un precedente constitucional vinculante, incurre en el delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato a nivel del ordenamiento jurídico penal peruano, rechazándose la Ho: si un Juez o Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de un precedente constitucional vinculante, no incurre probablemente en el delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, según el Ordenamiento Jurídico Penal Peruano.
Por su parte, se acepta la Hi, en el campo de las hipótesis específica 1, en tal sentido: la fuerza normativa que ostenta un precedente constitucional vinculante determina que la emisión de una resolución judicial o dictamen fiscal contrario a su sentido pueda ser sancionada como delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, previsto en el Art. 418º del Código Penal Peruano de 1991, rechazándose la Ho: probablemente la fuerza normativa que ostenta un precedente constitucional vinculante no determine que la emisión de una resolución judicial o dictamen fiscal contrario a su sentido pueda ser sancionada como delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, previsto en el Art. 418º del Código Penal Peruano de 1991.
Finalmente, se acepta la Hi, en el campo de las hipótesis específica 2, en este sentido, la emisión dolosa de una resolución judicial o dictamen fiscal contrario al sentido de un precedente constitucional vinculante vulnera su fuerza normativa, rechazándose la Ho: probablemente la emisión dolosa de una resolución judicial o dictamen fiscal contrario al sentido de un precedente constitucional vinculante no vulnera su fuerza normativa.
4.Conclusiones
General:
La emisión dolosa de una resolución o dictamen a cargo de un Juez o Fiscal contrarios al texto expreso y claro de un precedente constitucional vinculante debe ser calificada como delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, previsto en el artículo 418º del TUO del Código Penal Peruano de 1991.
Específicas:
Primera: La fuerza normativa que ostenta un precedente constitucional vinculante determina que la emisión de una resolución judicial o dictamen fiscal contrario a su sentido pueda ser sancionada como delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, previsto en el Art. 418º del Código Penal Peruano de 1991.
Segunda: La emisión dolosa de una resolución judicial o dictamen fiscal contrario al sentido de un precedente constitucional vinculante vulnera su fuerza normativa.
5.Referencias bibliográficas
Arbulú, V. (2011) El delito de prevaricato de jueces y fiscales, en: estudios críticos de Derecho Penal Peruano (Obra colectiva). Lima: Gaceta Jurídica.
Calderón, A y otro (2001) Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II.2º ed. Barcelona: Bosch.
Castillo, J. (2004). Principios de Derecho Penal Parte General. Lima: Ed. Gaceta Jurídica.
Castillo, L. (2011). La jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional, en: aspectos del Derecho Procesal Constitucional (Obra colectiva). Lima: Idemsa.
Enciclopedia Omeba (1991). Enciclopedia Jurídica Omeba Tomo XXIII. Buenos aires: Driskill.
Eto Cruz, G. (2008) El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Lima: Centro de Estudios Constitucionales.
García, M. (2005). El control de constitucionalidad de las leyes: recurso y cuestión de inconstitucionalidad. Lima: Jurista Editores.
Landa, C. (2006). Constitución y Fuentes del Derecho. Lima: Palestra.
López, J. (2004). Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica.
Martínez, A. (2008). Las técnicas de distinción del precedente: el caso peruano, en: Actualidad Jurídica, Tomo 180- Noviembre. Lima: Gaceta Jurídica.
Mesía, C. (2004). Derecho de la persona, dogmática constitucional. Lima: Fondo Editorial del Congreso de la República.
Peña, A. (2005). Derecho Penal Peruano. Teoría General Imputación del delito- Parte 1. Lima: Ed. Rhodas.
Peña, L (2005). El delito de prevaricato en la jurisprudencia y doctrina penales, en Gaceta Jurídica.; año 10, N° 77, p. 65.
Quiroga, A. (2011). Precedente vinculante, jurisdicción constitucional y justicia constitucional, en: derecho procesal constitucional (Obra Colectiva). Lima: Ediciones Legales.
Rojas. F. y otros (2007). Código Penal. 16 años de jurisprudencia - Tomo II. 3º ed. Lima: Idemsa.
Salazar, N (2010). El delito de prevaricato de Jueces y Fiscales en el Código Penal Peruano, en: delitos contra la administración de justicia (obra colectiva). Lima: Idemsa.
Tiedemann, K (2003). Constitución y Derecho Penal. Lima: Palestra Editores.
Villavicencio, F. (2007). Derecho Penal. Parte General. 2da. reimpresión. Lima: Ed. Jurídica Grijley.
domingo, 17 de febrero de 2013
CONSIDERACIONES JURÍDICO CONSTITUCIONALES SOBRE EL FEMINICIDIO EN EL PERÚ
Resumen
La presente investigación tiene como problema principal: ¿Es posible considerar que, la Ley Nº 29819 que incorpora el tipo penal de feminicidio en el artículo 107º del Código Penal Peruano de 1991, infringe el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos, previsto en el inciso 9 del artículo 139º del Texto Constitucional Peruano de 1993? Se estableció como principal objetivo: Determinar si la Ley Nº 29819 infringe o no el principio constitucional antes referido. Por su parte, cabe anotar que por el fin perseguido, es básica; por el objeto de estudio, una investigación jurídico formal; por el diseño de contrastación, una investigación descriptiva y por el material a emplear, una investigación bibliográfica. La población y muestra está representado por el conjunto de normas legales vinculadas al delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de Feminicidio, así como las que se encuentran vinculadas al principio constitucional de prohibición de aplicación de analogía y de normas que restringen derechos en el Perú. Se concluye que la Ley Nº 29819 que incorpora el tipo penal de feminicidio en el artículo 107º del Código Penal Peruano de 1991, infringe el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos, previsto en el inciso 9 del artículo 139º del Texto Constitucional Peruano de 1993, por tanto deviene en inconstitucional.
Palabras clave: Feminicidio, analogía, delito, vida humana, principio, inconstitucionalidad.
1.Introducción.
Los últimos reportes sobre criminalidad en el Perú, señalan que la mujer es sujeto pasivo frecuente de asesinatos. Frente a ello, el Congreso de la República mediante Ley Nº 29819 ha resuelto modificar el artículo 107º del Código Penal incorporando la figura del Feminicidio, quedando el referido artículo redactado en los siguientes términos: “El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años. La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108. Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de Feminicidio. Desde una perspectiva social, la medida legislativa responde a una necesidad; sin embargo, se deja de lado aspectos técnico-jurídicos que son de manejo de quienes tienen una formación en Derecho, puesto que, resulta muy temerario que se deje al libre albedrío de los señores jueces la calificación de lo que resultaría ser una relación análoga. Debemos tener en consideración que a partir del principio de legalidad, se constituye como una garantía de la Administración de justicia la prohibición de la analogía (de conformidad con el art 139º inciso 9 Texto Constitucional Peruano de 1993 y artículo III del Título Preliminar del Código Penal Peruano vigente). Conforme lo recuerda el Profesor Villavicencio Terreros (2007): de esta manera, esta prohibición supone que no es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde. La prohibición de la analogía solo alcanza a la analogía perjudicial para el inculpado (analogía in malan partem), es decir, aquella que se extiende a los efectos de la punibilidad. Sin embargo, conforme lo resalta el Profesor Villavicencio (2007), no resulta fácil establecer una distinción entre interpretación admitida y la analogía prohibida. Una posición bastante difundida considera que lo decisivo es el texto legal; todo lo que está cubierto por el texto será interpretación justificada, lo que no esté cubierto por el texto será interpretación analógica no autorizada si es desfavorable al autor. Debe respetarse, en todo caso, el sentido literal posible, como límite extremo. La fórmula del sentido literal posible tampoco es satisfactoria. La salida en todo caso sería una precisa descripción de la idea legal fundamental orientada a los hechos respectivos tipificadores de lo ilícito y de la culpabilidad, puede trazar los límites de la interpretación correcta. Al respecto, José Hurtado Pozo (2005), refiere que sobrepasando los límites establecidos en la Constitución, en el Código Procesal Penal de 2004, se extiende la prohibición a la interpretación extensiva. Así en su artículo VII inc 3 se estatuye que la “ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretado restrictivamente, la interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos”. Por lo expuesto, la analogía está prohibida en el Derecho Penal, en la medida que se emplee para fundamentar la represión de un comportamiento mediante la creación de un nuevo tipo legal o la ampliación de uno existente. Como es de apreciarse, el añadido relación análoga a nivel del artículo 107º del Código Penal Peruano de 1991 es utilizado para fundamentar la represión de un comportamiento mediante la ampliación de uno existente, por lo tanto resulta inexorable realizar su análisis desde una perspectiva constitucional, tomando como referencia los lineamientos que sustentan el Derecho Constitucional Peruano. En este sentido, el problema de investigación es el siguiente: ¿Es posible considerar que, la Ley Nº 29819 que incorpora el tipo penal de feminicidio en el artículo 107º del Código Penal Peruano de 1991, infringe el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos, previsto en el inciso 9 del artículo 139º del Texto Constitucional Peruano de 1993? Sobre el tema propuesto, Russell, Diana. y otros (2006) en su trabajo titulado “Feminicidio: una perspectiva global”, focalizó las investigaciones relacionadas sobre los casos de feminicidio en la República Mexicana. Concluye, que la mayoría de los crímenes de mujeres por sus esposos, amantes y novios tienen un carácter sexista, convirtiéndolos en feminicidios y que son motivados por la percepción de los hombres de “su” mujer como su posesión, como su inferior o por no tener derecho a iniciar el fin de su relación, o varias de estas causas a la vez. Asimismo, que las víctimas de feminicidio íntimo fueron asesinadas con algún tipo de arma de fuego (pistola, escopeta, rifle y otros) en 67.9 por ciento de los casos. La segunda arma sobresaliente de feminicidios íntimos fue un cuchillo en 14.4 por ciento, seguida de armas corporales (golpizas con manos y pies) en 8 por ciento de los casos. Por su parte, El Centro de la Mujer Peruana “Flora Tristán” (2005), en su informe denominado “la violencia contra la mujer: Feminicidio en el Perú”, se colige que el constructo feminicidio designa correctamente la especificidad de un crimen. Es parte de un contexto de discriminación contra la mujer porque –como afirma la CEDAW– ocurre cuando el agresor intenta menoscabar los derechos y las libertades de la mujer, atacándola en el momento en que pierde la sensación de dominio sobre ella. Asimismo, el Ministerio Público del Perú por intermedio de su observatorio de criminalidad, en su informe contenido en el Boletín correspondientes a los meses de enero a julio (2011), concluye que cada mes en el Perú mueren 10 mujeres a manos de sus parejas, ex parejas o familiares. El 37.4% de mujeres fue presuntamente asesinada por su pareja o ex pareja hombre, mientras que el 1.8% de hombres fue asesinado por su pareja o ex pareja mujer (consolidado años 2009 - 2010). Una de cada 10 víctimas estaba embarazada. El 58.7% de las víctimas fue asesinada en su casa. 1 de cada 10 víctimas presentó una denuncia por violencia familiar en el Ministerio Público. Finalmente, Rocío Villanueva Flores (2009), mediante su informe titulado homicidio y feminicidio en el Perú. Setiembre de 2008-junio 2009, concluye que, un porcentaje importante de mujeres muere en circunstancias en las que no suelen morir los hombres, al menos no en la misma proporción que ellas. En efecto, mientras que el 35.9% (65) de víctimas mujeres de homicidio (181) muere a manos de su pareja o ex pareja hombre, sólo el 1% (6) de hombres víctimas de homicidio (612) lo hace a manos de su pareja o ex pareja mujer. Si a esas cifras les agregamos los homicidios a manos de sus parejas o ex parejas del mismo sexo y de los integrantes de la familia, se tiene que mientras que el 51.4% (93) de las mujeres muere en este contexto de violencia familiar sólo un 6.4% de hombres (39) lo hace en las mismas circunstancias. De otro lado, es sorprendente que las principales víctimas del feminicidio tengan entre 18 y 24 años (29.2%), y que 8 de cada 10 mujeres muera en edad fértil (15 - 49 años). Asociado a esta cifra, se encuentra el hecho de que el 11.2% de las víctimas se encontraba embarazada al momento del feminicidio. La casa es sin duda el lugar más inseguro para muchas mujeres, pues el 51.6% de los feminicidios ocurrió en ella. Este porcentaje asciende a 55.7% si sólo se consideran los casos de feminicidio íntimo. Además, en este tipo de feminicidio la mayoría de hombres mata a su pareja o ex pareja (57.6%) por celos, mientras que el 18.1% de las mujeres muere porque no quiso regresar o continuar con su pareja. En el caso del feminicidio no íntimo, la mitad de las víctimas es violada antes de morir, muere porque se negó a tener relaciones sexuales con el presunto homicida, porque el cliente no quería pagar los servicios de la trabajadora sexual o porque la víctima se burló de la virilidad del presunto victimario. El 12.7% (10) de las víctimas de feminicidio íntimo había presentado una denuncia ante el Ministerio Público por violencia familiar (física o psicológica) contra el presunto victimario. El porcentaje de mujeres que acudió a nuestra institución a presentar una denuncia por violencia familiar asciende a 43.6% tratándose de las víctimas de tentativa de feminicidio. Por otro lado, hay denuncias que se presentan en las comisarías, cuya investigación se dilata en el tiempo, algunas de las cuales incluso pueden no llegar al Ministerio Público. En efecto, el Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público ha identificado que entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2009 se han registrado 346 denuncias por violencia familiar en las comisarías de Huaycán en el distrito de Ate (120) y de Mariscal Cáceres en el distrito de San Juan de Lurigancho (226). El 56.1% son denuncias por violencia física (194), el 22.5% por violencia física y psicológica (78) y el 21.4% restante por violencia psicológica (74). En el 97.7% de los casos las propias víctimas denunciaron los hechos de violencia familiar (338), mientras que en el 2.3% restante fue un familiar quien lo hizo (padre o madre) (8). Hasta el mes de julio sólo el 52.9% de los casos había sido derivado a la Fiscalía (183) y el 47.1% se encontraba en investigación o las víctimas se negaban a continuar con la denuncia (163). Las variables de estudio son las siguientes: (V1) Feminicidio y (V2) Principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos. El problema de investigación tiene por hipótesis general la siguiente, Hi: Probablemente, la Ley Nº 29819 que incorpora el tipo penal de feminicidio en el artículo 107º del Código Penal Peruano de 1991, infrinja el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos, previsto en el inciso 9 del artículo 139º del Texto Constitucional Peruano de 1993 / Ho: Probablemente, la Ley Nº 29819 que incorpora el tipo penal de feminicidio en el artículo 107º del Código Penal Peruano de 1991, no infrinja el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos, previsto en el inciso 9 del artículo 139º del Texto Constitucional Peruano de 1993; asimismo , la hipótesis general en su versión positiva o nula se apoya en las siguientes Hipótesis Específicas 1) Hi: Probablemente, la ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú, acusa una inconstitucionalidad por el fondo, por permitir una interpretación analógica in malan partem / Ho: Probablemente, la ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú no acuse una inconstitucionalidad por el fondo, por permitir una interpretación analógica in malan partem; 2) Hi: Probablemente, la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú acusa dificultades para su regulación / Ho: Probablemente, la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú no acusa dificultades para su regulación; 3) Hi: Probablemente, la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú, confirmaría su carácter constitucional de permitir una interpretación analógica in bonam partem / Ho: Probablemente, la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú, no confirmaría su carácter constitucional de permitir una interpretación analógica in bonam partem.
2.Método
La investigación propuesta, por el fin perseguido, es básica; por el objeto de estudio, una investigación jurídico formal; por el diseño de contrastación, una investigación descriptiva y por el material a emplear, una investigación bibliográfica.
3.Discusión.
Por la naturaleza del presente trabajo de investigación, se ha consultado diversas fuentes bibliográficas del medio local y del extranjero, así como las tendencias normativas y jurisprudenciales sobre el particular. Del mismo modo, se ha efectuado un examen exhaustivo sobre el artículo 107º del Texto único ordenado del Código Penal Peruano de 1991 y los alcances del artículo 139º inciso 9 del Texto Constitucional Peruano de 1993, de manera que el proceso referido nos permite realizar las siguientes operaciones metodológicas: Se acepta en el campo de la hipótesis general la Hi, en tal sentido, consideramos que la Ley Nº 29819 que incorpora el tipo penal de feminicidio en el artículo 107º del Código Penal Peruano de 1991, infringe el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos, previsto en el inciso 9 del artículo 139º del Texto Constitucional Peruano de 1993, rechazándose la Ho, que postulaba: Probablemente la Ley Nº 29819 que incorpora el tipo penal de feminicidio en el artículo 107º del Código Penal Peruano de 1991, no infrinja el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos, previsto en el inciso 9 del artículo 139º del Texto Constitucional Peruano de 1993. Asimismo, en el campo de la hipótesis específica 1, se acepta la Hi, por tanto consideramos que la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú, acusa una inconstitucionalidad por el fondo, por permitir una interpretación analógica in malan partem, rechazándose la Ho: Probablemente la ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú no acuse una inconstitucionalidad por el fondo, por permitir una interpretación analógica in malan partem. Por su parte, a nivel de la Hipótesis Específica 2, se acepta la Hi, en consecuencia, consideramos que la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú acusa dificultades para su regulación, rechazándose la Ho: Probablemente la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú no acusa dificultades para su regulación. Finalmente, en lo referido a la Hipótesis Específica 3, se acepta la Hi, por tal motivo, consideramos que la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú, confirmaría su carácter constitucional en la medida que posibilite una interpretación analógica in bonam partem, rechazándose la Ho: Probablemente la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú, no confirmaría su carácter constitucional de permitir una interpretación analógica in bonam partem.
4.Conclusiones
General: La ley Nº 29819 que incorpora el delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de feminicidio a nivel del artículo 107º del texto único ordenado del Código Penal Peruano de 1991, infringe el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos, previsto en el inciso 9 del artículo 139º del Texto Constitucional Peruano de 1993; por tanto, deviene en inconstitucional.
Específicas:
Primera: la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú, acusa una inconstitucionalidad por el fondo, por habilitar en los órganos de justicia nacional la posibilidad de realizar una interpretación analógica in malan partem.
Segunda: la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú acusa dificultades para su regulación, puesto que, corresponde al órgano de justicia precisar los alcances del concepto legal relación análoga, vulnerándose de esta manera el principio de taxatividad y de prohibición de analogía, consecuencias del principio rector del Derecho penal, el principio de legalidad.
Tercera: la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú, confirmaría su carácter constitucional en la medida que posibilite una interpretación analógica in bonam partem, considerando que el Derecho penal es de última ratio.
5.Referencias bibliográficas
Castillo, J. (2004). Principios de Derecho Penal Parte General. Lima: Ed. Gaceta Jurídica.
Chirinos, E y otro (2004). La Constitución, lectura y comentarios. Lima: Editorial Rodhas.
Gandulfo, E (2009). ¿Qué queda del Principio de Nullum Crimen Nulla Poena sine Lege? un enfoque desde la argumentación jurídica., en Política Criminal Nº 8, 2009, A2-8, pp. 1 – 90, (http://www.politicacriminal.cl/n_08/a_2_8.pdf), consultado el 03.12.2012.
García, s (1990) Derecho Penal. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. García, V. (1998) Análisis Sistemático de la Constitución Peruana de 1993- Tomo II. Lima: Universidad de Lima Fondo Editorial.
Hurtado, J. (2005) Manual de Derecho Penal Parte General. 3º ed. Lima: Grijley. Landa, C. (2006) Constitución y Fuentes del Derecho. Lima: Palestra.
López, J. (2004) Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica. Macassi, I (2005) La violencia contra la mujer: feminicidio en el Perú. Lima: CMP Flora Tristán.
Mesía, C. (2004) Derecho de la persona, dogmática constitucional. Lima: Fondo Editorial del Congreso de la República.
Moreso, J. (1989) Principio de legalidad y causas de justificación. Alicante: Ingra impresores. Oliver, G. (2000) Taxatividad, fragmentariedad, prevención y constitucionalidad en la regulación de los tipos básicos de agresiones y abusos sexuales en el código penal español de 1995, en: Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso XXI (Valparaíso, Chile).
Plasencia, R. (2004) Teoría del Delito. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.
Sarrabayrouse, E. (2012) La crisis de la legalidad, la teoría de la legislación y el principio in dubio pro reo: una propuesta de integración, en la crisis del principio de legalidad en el nuevo derecho penal: ¿decadencia o evolución? Madrid: Marcial Pons.
Toledo, P. (2009). Feminicidio. México: Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (oacnudh). Villanueva, R. (2009) Homicidio y feminicio en el Perú. Lima: Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público. Villavicencio, F. (2007). Derecho Penal. Parte General. 2da. reimpresión. Lima: Ed. Jurídica Grijley.
La presente investigación tiene como problema principal: ¿Es posible considerar que, la Ley Nº 29819 que incorpora el tipo penal de feminicidio en el artículo 107º del Código Penal Peruano de 1991, infringe el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos, previsto en el inciso 9 del artículo 139º del Texto Constitucional Peruano de 1993? Se estableció como principal objetivo: Determinar si la Ley Nº 29819 infringe o no el principio constitucional antes referido. Por su parte, cabe anotar que por el fin perseguido, es básica; por el objeto de estudio, una investigación jurídico formal; por el diseño de contrastación, una investigación descriptiva y por el material a emplear, una investigación bibliográfica. La población y muestra está representado por el conjunto de normas legales vinculadas al delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de Feminicidio, así como las que se encuentran vinculadas al principio constitucional de prohibición de aplicación de analogía y de normas que restringen derechos en el Perú. Se concluye que la Ley Nº 29819 que incorpora el tipo penal de feminicidio en el artículo 107º del Código Penal Peruano de 1991, infringe el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos, previsto en el inciso 9 del artículo 139º del Texto Constitucional Peruano de 1993, por tanto deviene en inconstitucional.
Palabras clave: Feminicidio, analogía, delito, vida humana, principio, inconstitucionalidad.
1.Introducción.
Los últimos reportes sobre criminalidad en el Perú, señalan que la mujer es sujeto pasivo frecuente de asesinatos. Frente a ello, el Congreso de la República mediante Ley Nº 29819 ha resuelto modificar el artículo 107º del Código Penal incorporando la figura del Feminicidio, quedando el referido artículo redactado en los siguientes términos: “El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años. La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108. Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de Feminicidio. Desde una perspectiva social, la medida legislativa responde a una necesidad; sin embargo, se deja de lado aspectos técnico-jurídicos que son de manejo de quienes tienen una formación en Derecho, puesto que, resulta muy temerario que se deje al libre albedrío de los señores jueces la calificación de lo que resultaría ser una relación análoga. Debemos tener en consideración que a partir del principio de legalidad, se constituye como una garantía de la Administración de justicia la prohibición de la analogía (de conformidad con el art 139º inciso 9 Texto Constitucional Peruano de 1993 y artículo III del Título Preliminar del Código Penal Peruano vigente). Conforme lo recuerda el Profesor Villavicencio Terreros (2007): de esta manera, esta prohibición supone que no es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde. La prohibición de la analogía solo alcanza a la analogía perjudicial para el inculpado (analogía in malan partem), es decir, aquella que se extiende a los efectos de la punibilidad. Sin embargo, conforme lo resalta el Profesor Villavicencio (2007), no resulta fácil establecer una distinción entre interpretación admitida y la analogía prohibida. Una posición bastante difundida considera que lo decisivo es el texto legal; todo lo que está cubierto por el texto será interpretación justificada, lo que no esté cubierto por el texto será interpretación analógica no autorizada si es desfavorable al autor. Debe respetarse, en todo caso, el sentido literal posible, como límite extremo. La fórmula del sentido literal posible tampoco es satisfactoria. La salida en todo caso sería una precisa descripción de la idea legal fundamental orientada a los hechos respectivos tipificadores de lo ilícito y de la culpabilidad, puede trazar los límites de la interpretación correcta. Al respecto, José Hurtado Pozo (2005), refiere que sobrepasando los límites establecidos en la Constitución, en el Código Procesal Penal de 2004, se extiende la prohibición a la interpretación extensiva. Así en su artículo VII inc 3 se estatuye que la “ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretado restrictivamente, la interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos”. Por lo expuesto, la analogía está prohibida en el Derecho Penal, en la medida que se emplee para fundamentar la represión de un comportamiento mediante la creación de un nuevo tipo legal o la ampliación de uno existente. Como es de apreciarse, el añadido relación análoga a nivel del artículo 107º del Código Penal Peruano de 1991 es utilizado para fundamentar la represión de un comportamiento mediante la ampliación de uno existente, por lo tanto resulta inexorable realizar su análisis desde una perspectiva constitucional, tomando como referencia los lineamientos que sustentan el Derecho Constitucional Peruano. En este sentido, el problema de investigación es el siguiente: ¿Es posible considerar que, la Ley Nº 29819 que incorpora el tipo penal de feminicidio en el artículo 107º del Código Penal Peruano de 1991, infringe el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos, previsto en el inciso 9 del artículo 139º del Texto Constitucional Peruano de 1993? Sobre el tema propuesto, Russell, Diana. y otros (2006) en su trabajo titulado “Feminicidio: una perspectiva global”, focalizó las investigaciones relacionadas sobre los casos de feminicidio en la República Mexicana. Concluye, que la mayoría de los crímenes de mujeres por sus esposos, amantes y novios tienen un carácter sexista, convirtiéndolos en feminicidios y que son motivados por la percepción de los hombres de “su” mujer como su posesión, como su inferior o por no tener derecho a iniciar el fin de su relación, o varias de estas causas a la vez. Asimismo, que las víctimas de feminicidio íntimo fueron asesinadas con algún tipo de arma de fuego (pistola, escopeta, rifle y otros) en 67.9 por ciento de los casos. La segunda arma sobresaliente de feminicidios íntimos fue un cuchillo en 14.4 por ciento, seguida de armas corporales (golpizas con manos y pies) en 8 por ciento de los casos. Por su parte, El Centro de la Mujer Peruana “Flora Tristán” (2005), en su informe denominado “la violencia contra la mujer: Feminicidio en el Perú”, se colige que el constructo feminicidio designa correctamente la especificidad de un crimen. Es parte de un contexto de discriminación contra la mujer porque –como afirma la CEDAW– ocurre cuando el agresor intenta menoscabar los derechos y las libertades de la mujer, atacándola en el momento en que pierde la sensación de dominio sobre ella. Asimismo, el Ministerio Público del Perú por intermedio de su observatorio de criminalidad, en su informe contenido en el Boletín correspondientes a los meses de enero a julio (2011), concluye que cada mes en el Perú mueren 10 mujeres a manos de sus parejas, ex parejas o familiares. El 37.4% de mujeres fue presuntamente asesinada por su pareja o ex pareja hombre, mientras que el 1.8% de hombres fue asesinado por su pareja o ex pareja mujer (consolidado años 2009 - 2010). Una de cada 10 víctimas estaba embarazada. El 58.7% de las víctimas fue asesinada en su casa. 1 de cada 10 víctimas presentó una denuncia por violencia familiar en el Ministerio Público. Finalmente, Rocío Villanueva Flores (2009), mediante su informe titulado homicidio y feminicidio en el Perú. Setiembre de 2008-junio 2009, concluye que, un porcentaje importante de mujeres muere en circunstancias en las que no suelen morir los hombres, al menos no en la misma proporción que ellas. En efecto, mientras que el 35.9% (65) de víctimas mujeres de homicidio (181) muere a manos de su pareja o ex pareja hombre, sólo el 1% (6) de hombres víctimas de homicidio (612) lo hace a manos de su pareja o ex pareja mujer. Si a esas cifras les agregamos los homicidios a manos de sus parejas o ex parejas del mismo sexo y de los integrantes de la familia, se tiene que mientras que el 51.4% (93) de las mujeres muere en este contexto de violencia familiar sólo un 6.4% de hombres (39) lo hace en las mismas circunstancias. De otro lado, es sorprendente que las principales víctimas del feminicidio tengan entre 18 y 24 años (29.2%), y que 8 de cada 10 mujeres muera en edad fértil (15 - 49 años). Asociado a esta cifra, se encuentra el hecho de que el 11.2% de las víctimas se encontraba embarazada al momento del feminicidio. La casa es sin duda el lugar más inseguro para muchas mujeres, pues el 51.6% de los feminicidios ocurrió en ella. Este porcentaje asciende a 55.7% si sólo se consideran los casos de feminicidio íntimo. Además, en este tipo de feminicidio la mayoría de hombres mata a su pareja o ex pareja (57.6%) por celos, mientras que el 18.1% de las mujeres muere porque no quiso regresar o continuar con su pareja. En el caso del feminicidio no íntimo, la mitad de las víctimas es violada antes de morir, muere porque se negó a tener relaciones sexuales con el presunto homicida, porque el cliente no quería pagar los servicios de la trabajadora sexual o porque la víctima se burló de la virilidad del presunto victimario. El 12.7% (10) de las víctimas de feminicidio íntimo había presentado una denuncia ante el Ministerio Público por violencia familiar (física o psicológica) contra el presunto victimario. El porcentaje de mujeres que acudió a nuestra institución a presentar una denuncia por violencia familiar asciende a 43.6% tratándose de las víctimas de tentativa de feminicidio. Por otro lado, hay denuncias que se presentan en las comisarías, cuya investigación se dilata en el tiempo, algunas de las cuales incluso pueden no llegar al Ministerio Público. En efecto, el Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público ha identificado que entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2009 se han registrado 346 denuncias por violencia familiar en las comisarías de Huaycán en el distrito de Ate (120) y de Mariscal Cáceres en el distrito de San Juan de Lurigancho (226). El 56.1% son denuncias por violencia física (194), el 22.5% por violencia física y psicológica (78) y el 21.4% restante por violencia psicológica (74). En el 97.7% de los casos las propias víctimas denunciaron los hechos de violencia familiar (338), mientras que en el 2.3% restante fue un familiar quien lo hizo (padre o madre) (8). Hasta el mes de julio sólo el 52.9% de los casos había sido derivado a la Fiscalía (183) y el 47.1% se encontraba en investigación o las víctimas se negaban a continuar con la denuncia (163). Las variables de estudio son las siguientes: (V1) Feminicidio y (V2) Principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos. El problema de investigación tiene por hipótesis general la siguiente, Hi: Probablemente, la Ley Nº 29819 que incorpora el tipo penal de feminicidio en el artículo 107º del Código Penal Peruano de 1991, infrinja el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos, previsto en el inciso 9 del artículo 139º del Texto Constitucional Peruano de 1993 / Ho: Probablemente, la Ley Nº 29819 que incorpora el tipo penal de feminicidio en el artículo 107º del Código Penal Peruano de 1991, no infrinja el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos, previsto en el inciso 9 del artículo 139º del Texto Constitucional Peruano de 1993; asimismo , la hipótesis general en su versión positiva o nula se apoya en las siguientes Hipótesis Específicas 1) Hi: Probablemente, la ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú, acusa una inconstitucionalidad por el fondo, por permitir una interpretación analógica in malan partem / Ho: Probablemente, la ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú no acuse una inconstitucionalidad por el fondo, por permitir una interpretación analógica in malan partem; 2) Hi: Probablemente, la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú acusa dificultades para su regulación / Ho: Probablemente, la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú no acusa dificultades para su regulación; 3) Hi: Probablemente, la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú, confirmaría su carácter constitucional de permitir una interpretación analógica in bonam partem / Ho: Probablemente, la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú, no confirmaría su carácter constitucional de permitir una interpretación analógica in bonam partem.
2.Método
La investigación propuesta, por el fin perseguido, es básica; por el objeto de estudio, una investigación jurídico formal; por el diseño de contrastación, una investigación descriptiva y por el material a emplear, una investigación bibliográfica.
3.Discusión.
Por la naturaleza del presente trabajo de investigación, se ha consultado diversas fuentes bibliográficas del medio local y del extranjero, así como las tendencias normativas y jurisprudenciales sobre el particular. Del mismo modo, se ha efectuado un examen exhaustivo sobre el artículo 107º del Texto único ordenado del Código Penal Peruano de 1991 y los alcances del artículo 139º inciso 9 del Texto Constitucional Peruano de 1993, de manera que el proceso referido nos permite realizar las siguientes operaciones metodológicas: Se acepta en el campo de la hipótesis general la Hi, en tal sentido, consideramos que la Ley Nº 29819 que incorpora el tipo penal de feminicidio en el artículo 107º del Código Penal Peruano de 1991, infringe el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos, previsto en el inciso 9 del artículo 139º del Texto Constitucional Peruano de 1993, rechazándose la Ho, que postulaba: Probablemente la Ley Nº 29819 que incorpora el tipo penal de feminicidio en el artículo 107º del Código Penal Peruano de 1991, no infrinja el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos, previsto en el inciso 9 del artículo 139º del Texto Constitucional Peruano de 1993. Asimismo, en el campo de la hipótesis específica 1, se acepta la Hi, por tanto consideramos que la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú, acusa una inconstitucionalidad por el fondo, por permitir una interpretación analógica in malan partem, rechazándose la Ho: Probablemente la ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú no acuse una inconstitucionalidad por el fondo, por permitir una interpretación analógica in malan partem. Por su parte, a nivel de la Hipótesis Específica 2, se acepta la Hi, en consecuencia, consideramos que la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú acusa dificultades para su regulación, rechazándose la Ho: Probablemente la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú no acusa dificultades para su regulación. Finalmente, en lo referido a la Hipótesis Específica 3, se acepta la Hi, por tal motivo, consideramos que la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú, confirmaría su carácter constitucional en la medida que posibilite una interpretación analógica in bonam partem, rechazándose la Ho: Probablemente la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú, no confirmaría su carácter constitucional de permitir una interpretación analógica in bonam partem.
4.Conclusiones
General: La ley Nº 29819 que incorpora el delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de feminicidio a nivel del artículo 107º del texto único ordenado del Código Penal Peruano de 1991, infringe el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos, previsto en el inciso 9 del artículo 139º del Texto Constitucional Peruano de 1993; por tanto, deviene en inconstitucional.
Específicas:
Primera: la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú, acusa una inconstitucionalidad por el fondo, por habilitar en los órganos de justicia nacional la posibilidad de realizar una interpretación analógica in malan partem.
Segunda: la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú acusa dificultades para su regulación, puesto que, corresponde al órgano de justicia precisar los alcances del concepto legal relación análoga, vulnerándose de esta manera el principio de taxatividad y de prohibición de analogía, consecuencias del principio rector del Derecho penal, el principio de legalidad.
Tercera: la Ley Nº 29819 que sanciona el abuso y crimen contra la mujer por razones de género en el Perú, confirmaría su carácter constitucional en la medida que posibilite una interpretación analógica in bonam partem, considerando que el Derecho penal es de última ratio.
5.Referencias bibliográficas
Castillo, J. (2004). Principios de Derecho Penal Parte General. Lima: Ed. Gaceta Jurídica.
Chirinos, E y otro (2004). La Constitución, lectura y comentarios. Lima: Editorial Rodhas.
Gandulfo, E (2009). ¿Qué queda del Principio de Nullum Crimen Nulla Poena sine Lege? un enfoque desde la argumentación jurídica., en Política Criminal Nº 8, 2009, A2-8, pp. 1 – 90, (http://www.politicacriminal.cl/n_08/a_2_8.pdf), consultado el 03.12.2012.
García, s (1990) Derecho Penal. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. García, V. (1998) Análisis Sistemático de la Constitución Peruana de 1993- Tomo II. Lima: Universidad de Lima Fondo Editorial.
Hurtado, J. (2005) Manual de Derecho Penal Parte General. 3º ed. Lima: Grijley. Landa, C. (2006) Constitución y Fuentes del Derecho. Lima: Palestra.
López, J. (2004) Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica. Macassi, I (2005) La violencia contra la mujer: feminicidio en el Perú. Lima: CMP Flora Tristán.
Mesía, C. (2004) Derecho de la persona, dogmática constitucional. Lima: Fondo Editorial del Congreso de la República.
Moreso, J. (1989) Principio de legalidad y causas de justificación. Alicante: Ingra impresores. Oliver, G. (2000) Taxatividad, fragmentariedad, prevención y constitucionalidad en la regulación de los tipos básicos de agresiones y abusos sexuales en el código penal español de 1995, en: Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso XXI (Valparaíso, Chile).
Plasencia, R. (2004) Teoría del Delito. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.
Sarrabayrouse, E. (2012) La crisis de la legalidad, la teoría de la legislación y el principio in dubio pro reo: una propuesta de integración, en la crisis del principio de legalidad en el nuevo derecho penal: ¿decadencia o evolución? Madrid: Marcial Pons.
Toledo, P. (2009). Feminicidio. México: Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (oacnudh). Villanueva, R. (2009) Homicidio y feminicio en el Perú. Lima: Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público. Villavicencio, F. (2007). Derecho Penal. Parte General. 2da. reimpresión. Lima: Ed. Jurídica Grijley.
miércoles, 22 de febrero de 2012
LOS MECANISMOS DE PROTECCIÓN JURÍDICA DEL TEXTO CONSTITUCIONAL PERUANO DE 1993: RELEVANCIA JURÍDICO- PROCESAL
Juan Ernesto Gutiérrez Otiniano (*)
Sumario
Introducción. I. Visión global e histórica de los mecanismos de protección jurídica del texto constitucional peruano de 1993. II. Breve análisis del caso Marbury Vs. Madison: nacimiento del control constitucional difuso en el mundo. III. Control constitucional concentrado: breve análisis del proceso de inconstitucionalidad. IV. El control constitucional difuso. Aspectos esenciales. V. El Control constitucional concentrado en Sede Administrativa. VI. Apreciaciones finales. VII. Referencias bibliográficas.
Marco Normativo
•Texto Constitucional Peruano de 1993
•Código Procesal Constitucional.
•Código Civil Peruano de 1936 (derogado por Decreto Legislativo Nº 295, Promulgado: 24.07.84, Publicado: 25.07.84 y en Vigencia a partir del: 14.11.84).
INTRODUCCIÓN
En nuestra experiencia académica, se viene pregonando que de nada sirve el reconocimiento expreso o implícito de un catálogo de derechos fundamentales (dogmática constitucional) o la regulación del modo y forma de cómo se ejerce, organiza y estructura el poder estatal (pragmática constitucional), si no se contemplan mecanismos jurídicos de protección, que son en esencia de naturaleza procesal. Es decir, no tiene sentido alguno, verbigracia, el reconocimiento del derecho a la verdad si no existe un mecanismo de salvaguarda como el proceso constitucional de hábeas corpus o de amparo, respectivamente.
Sobre el particular, resulta de menester señalar que las normas de carácter constitucional son progresivas, históricas y dinámicas, en razón a que deben estar en sintonía con los cambios que se producen en el campo de la realidad existencial, pero valgan verdades hay casos en el mundo en que el plexo constitucional adopta el carácter de una simple hoja de papel y se ajusta a las pretensiones de quienes se encuentra en la élite oficial.
Por su parte, debemos resaltar que a lo largo de la historia se han registrado momentos que constituyen el punto de nacimiento de instituciones que en la actualidad son mecanismos de protección no sólo de las denominadas partes del plexo supremo (dogmática y pragmática constitucional) sino de la totalidad del ordenamiento jurídico encabezado por las normas constitucionales. Estos mecanismos de protección jurídica son el control constitucional difuso y el control constitucional concentrado. Ambos mecanismos guardan características interesantes que deben ser revisadas en tanto dotan de un poder especial a los miembros de la judicatura nacional, funcionarios con poder de decisión en el marco de la Administración Pública así como a los magistrados del supremo intérprete del texto constitucional peruano: El Tribunal Constitucional.
Estos mecanismos de protección jurídica del texto constitucional (de la libertad u orgánicos) justifican la existencia de la disciplina del Derecho Procesal Constitucional, al mismo tiempo corroboran la tesis que del propio contenido del texto constitucional se desprenden instituciones que tienen relevancia jurídico procesal.
I.VISIÓN GLOBAL E HISTÓRICA DE LOS MECANISMOS DE PROTECCIÓN JURÍDICA DEL TEXTO CONSTITUCIONAL PERUANO DE 1993.
El antecedente más remoto del control constitucional concentrado o realizado exclusivamente por un órgano constitucional ad hoc, ha sido sin dudas, el Tribunal Constitucional de Austria (1920) bajo los lineamientos del texto constitucional de Austria del mismo año, siendo su primer presidente el jurista Hans Kelsen.
En el caso peruano, ninguno de los textos constitucionales de los años de 1920 ó 1933, pese a la notable influencia del sistema judicial norteamericano, recogieron el control judicial de la constitucionalidad (sistema de la judicial review, cuyo origen se remonta hacia la sentencia del juez Marshall en el archiconocido caso Marbury vs Madison)
En este época (1920 - 1933), en el sistema jurídico peruano se practicaba un mecanismo político de control constitucional, es decir, era el poder legislativo y no el poder judicial el que realizaba el control constitucional de las normas, además de cumplir su función privativa.
Según se desprende de cierto sector de la doctrina que en el texto constitucional peruano de 1856, se recogió el sistema de judicial review en tanto en su artículo 10º se establecía lo siguiente: “es nula y sin efecto cualquier Ley en cuanto se oponga a la Constitución”; el problema fue que en ninguno de los demás artículos se diseñó el procedimiento para su realización.
Fue el extinto maestro Manuel Vicente Villarán quien a nivel del anteproyecto del texto constitucional en el año de 1931, propusiera la aplicación del control difuso en sede del Poder Judicial, la misma que tampoco prosperaría, pues no fue recogida en el Texto Constitucional Peruano de 1933. Fue precisamente en este texto en que se introdujo la figura de la acción popular, que procedía contra normas infralegales o inferiores a las normas con rango de Ley (reglamentos, decretos, etc) que infringían o vulneraban los principios contenidos en el texto constitucional. El proceso se seguía ante el Poder Judicial y ha sido sin duda el primer antecedente en nuestro país del control constitucional instaurado en sede del órgano Judicial del Estado.
Durante el año de 1936, en que se publicó el TUO del Código Civil Peruano el legislador nacional dispuso en el artículo XXII del título preliminar que: “Cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal se prefiere la primera”, vale decir, recoge oficialmente el control difuso, pero por casualidades de la vida no fue introducida como debió ser a través de la normatividad constitucional. Sin perjuicio de lo manifestado y propiamente, cuando se dictó la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley 14605 en el año de 1963) en sus artículos 7º y 8º se diseñaron los mecanismos a seguir en el caso de la acción popular (artículo 133º del texto constitucional peruano de 1933) y cuando los jueces inaplicaban una norma inconstitucional al amparo del artículo XXII del título preliminar del Código Civil Peruano de 1936, es decir cuando ejercían el control difuso de las normas.
Ahora bien, con respecto al control constitucional concentrado o realizado por el Tribunal Constitucional, éste tiene su antecedente (en el caso de Perú) en el proyecto de Ley del otrora Congresista de la República Dr. Javier Valle Riestra, debatido en el seno de la Asamblea Constituyente de 1978: progenitora del Texto Constitucional Peruano de 1979, al mismo tiempo se creó el Tribunal de Garantías Constitucionales, en la actualidad bajo el rótulo de Tribunal Constitucional.
II.BREVE ANÁLISIS DEL CASO MARBURY VS. MADISON: NACIMIENTO DEL CONTROL CONSTITUCIONAL DIFUSO EN EL MUNDO.
2.1 El caso:
El President,e Jhon Adams (al término de su mandato presidencial) designó en el cargo de Juez de Paz en el Distrito de Columbia a William Marbury y a John Marshall como Chief justicie (Juez Presidente) del Tribunal Supremo Federal de los EEUU. Iniciado el gobierno del ingresante Presidente Thomas Jefferson, designó en el cargo de Secretario de Estado a Madison quien se negó a entregar la credencial de nombramiento en el cargo de juez a Marbury, motivando que este último demandara ante la Suprema Corte presidida entonces por John Marshall, la expedición de un mandamus al gobierno de turno y así se notifique el referido documento y pueda ejercer el cargo encomendado, órgano judicial que no se pronunció por el fondo, por carecer de competencia por razón del grado o función ( carecía de jurisdicción originaria según la Resolución judicial).
2.2 Mecanismo de protección jurídica instaurado:
El mecanismo aplicado es el sistema de la revisión judicial de las leyes (judicial review), que no es más que el control constitucional difuso del texto constitucional y en el caso concreto de la sentencia, con respecto al texto constitucional de los EEUU de 1787.
Consiste en la inaplicación de una norma manifiestamente inconstitucional. ¿Por qué?, en la fecha no existía ni existe en la actualidad un Tribunal Constitucional estadounidense, por tanto tenía el Poder Judicial estadounidense que sentar un precedente de tal magnitud.
2.3 Instrumento jurídico observado en el caso bajo análisis:
The judiciary act de 1789 (su equivalente es la Ley Orgánica del Poder Judicial), aprobada por el congreso de los EEUU, que permitía a la Corte Suprema expedir mandamus.
2.4 El mandamus, “antecesor del proceso constitucional de cumplimiento”:
Es un instrumento que permite a los jueces ordenar los funcionarios de la Administración Pública el cumplimiento de algunas decisiones adoptadas con antelación (relacionada con sus funciones y obligaciones). Se aplica en el caso que ninguna ley haya establecido un mecanismo específico para la protección de libertades y derechos políticos.
2.5 Pronunciamiento del Tribunal Marshall:
No existió un pronunciamiento de fondo, es decir no prosperó el mandamus, por cuanto la Corte Suprema Federal carecía de jurisdicción originaria, no obstante sí se reconoció el derecho adquirido por parte de Marbury con respecto a su nombramiento como Juez de Paz en el Distrito de Columbia. Finalmente, puede considerarse como técnicamente improcedente.
2.6 Razones que consolidan la firmeza del pronunciamiento:
Se asocia con el carácter vitalicio en el nombramiento de los Magistrados de la Corte Suprema de los EEUU (según el texto Constitucional de 1787), pese a que Marshall no era Abogado (fue Militar), asimismo en el respecto a la autonomía del Poder judicial y la independencia de sus integrantes. El nombramiento es realizado por el Presidente de la República y aprobado por el Senado.
2.7 Relación entre el caso Marbury Vs Madison y el sistema judicial peruano:
Se asocia, por cuanto en el artículo 138º del Texto Constitucional Peruano de 1993, se establece: “en caso de incompatibilidad entre la Constitución y una norma con rango de Ley, el juez deberá preferir la primera” (también se sustenta en el principio de jerarquía constitucional: ver art. 51º CPP de 1993). De modo tal que el control constitucional difuso sí se aplica en el Perú, incluso ya es aplicado en el ámbito de la Administración Pública.
III.CONTROL CONSTITUCIONAL CONCENTRADO: BREVE ANÁLISIS DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD.
3.1Aspectos esenciales.
Tiene por finalidad la defensa del texto constitucional frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo. Por contravenir el artículo 106º de la Constitución, se puede demandar la inconstitucionalidad, total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o Ley que no haya sido aprobada como orgánica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a Ley Orgánica o impliquen modificación o derogación de una ley aprobada como tal (Base legal: Art. 75º del Código Procesal Constitucional).
La demanda de inconstitucionalidad se interpone ante el Tribunal Constitucional y sólo puede ser presentada por los órganos y sujetos indicados en el artículo 203º del texto constitucional peruano de 1993. La demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados que hayan requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los artículos 56º y 57º del plexo constitucional, Reglamento del Congreso de la República, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales. (Art. 77º del Código Procesal Constitucional). La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia. (Art. 78º del Código Procesal Constitucional).
La demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interponerse dentro del plazo de seis años contado a partir de su publicación, salvo el caso de los tratados en que el plazo es de seis meses. Vencido los plazos indicados, prescribe la acción, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 51º y por el segundo párrafo del artículo 138º del Texto Constitucional Peruano.
3.2 ¿Quiénes gozan de legitimidad para obrar?
De conformidad a lo previsto en el artículo 203º del texto Constitucional Peruano de 1993, se encuentran legitimados para interponer una demanda de inconstitucionalidad, las siguientes autoridades e instituciones:
•El Presidente de la República.
•El Fiscal de la Nación.
•El Defensor del Pueblo
•El 25% del número legal de Congresistas.
•Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas.
•El 1% de ciudadanos si la norma es una Ordenanza Municipal.
•Los Presidentes de Regiones.
•Los Alcaldes Provinciales con acuerdo de su Concejo.
•Los Colegios Profesionales, en materias de su especialidad.
3.3 Pasos a seguir durante el proceso de inconstitucionalidad en el Perú
El auto admisorio concede a la parte demandada el plazo de treinta días para contestar la demanda. El Tribunal Constitucional emplaza con la demanda:
1)Al Congreso de la República del Perú o a la Comisión Permanente del CRP, en caso de que el Congreso no se encuentre en funciones, si se trata de Leyes y Reglamento del Congreso.
2)Al Órgano Ejecutivo del Estado Peruano, si la norma impugnada es un Decreto Legislativo o Decreto de Urgencia.
3)Al Congreso de la República del Perú, o a la Comisión Permanente del CRP y al Poder Ejecutivo de la República del Perú, si se trata de Tratados Internacionales.
4)A los órganos correspondientes si la norma impugnada es de carácter regional o municipal (Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales- Municipalidades).
5)Con su contestación, o vencido el plazo sin que ella ocurra, el Tribunal tendrá por contestada la demanda o declarará la rebeldía del emplazado, respectivamente. En la misma resolución el Tribunal señala fecha para la vista de la causa dentro de los diez días útiles siguientes. Las partes pueden solicitar que sus abogados informen oralmente. (art. 107º DEL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL). El Tribunal dicta sentencia dentro de los treinta días posteriores de producida la vista de la causa. (ART. 108 º DEL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL)
3.4 Efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad.
•Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian.
•Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el Diario Oficial El Peruano y producen efectos desde el día siguiente de su publicación.
•Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74º del texto constitucional, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo.
•Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia.
•Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo párrafo del artículo 103 y último párrafo del artículo 74º del texto constitucional peruano de 1993.
•Por la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado.
•Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación.
IV.EL CONTROL CONSTITUCIONAL DIFUSO. ASPECTOS ESENCIALES
Este sistema de control constitucional, se inaugura con la sentencia recaída en el caso Marbury vs Madison. Consiste en el control de constitucionalidad ejercido por los magistrados o jueces del órgano judicial del Estado. En el caso de Perú, la potestad de ejercer el control constitucional difuso, se prevé en el artículo 138° del texto constitucional de 1993.
Los efectos del ejercicio del control difuso, difieren de los que son propios de la declaratoria de inconstitucionalidad. Mientras que el efecto de una resolución que declara la inconstitucionalidad es erga omnes, a nivel del control difuso, es sólo inter partes.
El ejercicio del control difuso, no deja sin efecto la norma en cuestión. El control difuso, se materializa en la no aplicación de una norma (en un caso concreto) por ser contraria al orden constitucional.
Recibe la denominación “difuso”, puesto que, puede ser ejercido por todos los jueces o magistrados del Órgano Judicial del Estado Peruano (no sólo puede ser ejercido por un órgano ad hoc, tal y como ocurre a nivel del proceso de inconstitucionalidad). En la actualidad, se discute la posibilidad que pueda ser ejercido a nivel de la Administración Pública al amparo del art. 38° del Texto Constitucional Peruano de 1993. Sus orígenes en nuestro país, se remontan a los debates de la Asamblea Constituyente de 1978 e inclusive fue tema candente en el seno del famoso CCD (Congreso Constituyente Democrático), progenitor de la Carta de 1993, en la fecha desactivado.
V.EL CONTROL CONSTITUCIONAL CONCENTRADO EN SEDE ADMINISTRATIVA
En la Resolución del pleno jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú de fecha 3 de junio de 2005 sobre proceso de inconstitucionalidad, recaída contra la Ley Nº 28389, de reforma constitucional de régimen pensionario, y contra la Ley Nº 28449, de aplicación de nuevas reglas pensionarias previstas en el decreto ley nº 20530, se ha precisado en su fundamento nro. 156 que: “la Constitución es una norma vinculante para la Administración Pública.
A renglón seguido, acotan: “En efecto, es preciso dejar a un lado la errónea tesis conforme a la cual la Administración Pública se encuentra vinculada a la Ley o a las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad. EL ARTÍCULO 38º DEL TEXTO CONSTITUCIONAL PERUANO DE 1993 ES MERIDIANAMENTE CLARO AL SEÑALAR QUE TODOS LOS PERUANOS (LA ADMINISTRACIÓN INCLUIDA DESDE LUEGO) TIENEN EL DEBER DE RESPETARLA Y DEFENDERLA.
En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administración no sólo tiene la facultad sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicación directa de la Constitución”. (Expediente Nro. 050-2004-AI/TC, 051-2004-AI/TC, 004-2005-PI/TC, 007-2005-PI/TC y 009-2005-PI/TC, sobre inconstitucionalidad contra la Ley 28389 y Ley 28449 que modificaron el Decreto Ley Nro. 20530).
VI.APRECIACIONES FINALES
Conforme queda anotado en líneas precedentes, los mecanismos de protección jurídica del plexo constitucional corroboran la posición que en su propio contenido subyacen instituciones de naturaleza jurídico procesal y que puede comprometer todo el sistema jurídico; luego, corresponde también afirmar que ambos mecanismos estudiados permiten la protección efectiva de los derechos fundamentales de la persona así como la autonomía e independencia de las instituciones del Estado ( referencia con respecto al tema propuesto)
Al mismo tiempo, representa una necesidad impostergable que en las diversas Facultades de Derecho se analicen de manera permanente el origen y función de las instituciones jurídicas y así en el tiempo pueda garantizarse su vigencia (referencia con respecto al plano académico)
Finalmente, y volviendo al tema analizado, debemos recordar el contenido fascinante del artículo XVI de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Francia dieciochesca que reza: “Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes definida, no tiene Constitución”, a ello se tiene que agregar, la necesidad que deban existir y seguir vigentes mecanismos que aseguren su protección y que sin la necesidad de formar parte de códigos normativos adicionales, ya existieron en el propio seno del texto constitucional. Allí radica la importancia y riqueza del Derecho Constitucional.
VII.REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
•Espinosa, E. y Donayre, C. (2005) Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Lima: Juristas Editores.
•Espinoza, J. (2006) Derecho de las Personas. Lima: Editorial Rodhas.
•Fernández, C. (2007) Derecho de las Personas: Exposición de Motivos y Comentario el Libro Primero del Código Civil Peruano. Lima: Editorial Grijley.
•Ferrero, R. (2003) Teoría del Estado: Materiales de enseñanza. Perú: Editorial Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
•García, M (2005) El control de constitucionalidad de las leyes: recurso y cuestión de constitucionalidad. Lima: Jurista Editores.
•García, V (1998) Análisis sistemático de la Constitución Peruana de 1993- Tomo I y II. Lima: U. de Lima.
•Hakansson, C (2009) Curso de Derecho Constitucional. Lima: Palestra Editores.
•Landa, C. (2006) Constitución y Fuentes del Derecho. Lima: Editorial Palestra.
•Mesía, C. (2004) Derecho de la Persona: Dogmática Constitucional. Lima: Fondo Editorial del Congreso del Perú.
•Rubio, M. (2006) El Estado Peruano según la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
----------------------------------------------------------------------------
(*) Abogado por la Universidad César Vallejo, Maestría en Educación. Docente de la Carrera de Derecho Universidad Autónoma del Perú y de la Universidad de Huánuco, Miembro ordinario del Instituto Peruano de Derecho Civil / E-mail: juangutierrezotiniano@hotmail.com, juan.gutierrez@ua.edu.pe; blog: peruintelectual.blogspot.com.
Sumario
Introducción. I. Visión global e histórica de los mecanismos de protección jurídica del texto constitucional peruano de 1993. II. Breve análisis del caso Marbury Vs. Madison: nacimiento del control constitucional difuso en el mundo. III. Control constitucional concentrado: breve análisis del proceso de inconstitucionalidad. IV. El control constitucional difuso. Aspectos esenciales. V. El Control constitucional concentrado en Sede Administrativa. VI. Apreciaciones finales. VII. Referencias bibliográficas.
Marco Normativo
•Texto Constitucional Peruano de 1993
•Código Procesal Constitucional.
•Código Civil Peruano de 1936 (derogado por Decreto Legislativo Nº 295, Promulgado: 24.07.84, Publicado: 25.07.84 y en Vigencia a partir del: 14.11.84).
INTRODUCCIÓN
En nuestra experiencia académica, se viene pregonando que de nada sirve el reconocimiento expreso o implícito de un catálogo de derechos fundamentales (dogmática constitucional) o la regulación del modo y forma de cómo se ejerce, organiza y estructura el poder estatal (pragmática constitucional), si no se contemplan mecanismos jurídicos de protección, que son en esencia de naturaleza procesal. Es decir, no tiene sentido alguno, verbigracia, el reconocimiento del derecho a la verdad si no existe un mecanismo de salvaguarda como el proceso constitucional de hábeas corpus o de amparo, respectivamente.
Sobre el particular, resulta de menester señalar que las normas de carácter constitucional son progresivas, históricas y dinámicas, en razón a que deben estar en sintonía con los cambios que se producen en el campo de la realidad existencial, pero valgan verdades hay casos en el mundo en que el plexo constitucional adopta el carácter de una simple hoja de papel y se ajusta a las pretensiones de quienes se encuentra en la élite oficial.
Por su parte, debemos resaltar que a lo largo de la historia se han registrado momentos que constituyen el punto de nacimiento de instituciones que en la actualidad son mecanismos de protección no sólo de las denominadas partes del plexo supremo (dogmática y pragmática constitucional) sino de la totalidad del ordenamiento jurídico encabezado por las normas constitucionales. Estos mecanismos de protección jurídica son el control constitucional difuso y el control constitucional concentrado. Ambos mecanismos guardan características interesantes que deben ser revisadas en tanto dotan de un poder especial a los miembros de la judicatura nacional, funcionarios con poder de decisión en el marco de la Administración Pública así como a los magistrados del supremo intérprete del texto constitucional peruano: El Tribunal Constitucional.
Estos mecanismos de protección jurídica del texto constitucional (de la libertad u orgánicos) justifican la existencia de la disciplina del Derecho Procesal Constitucional, al mismo tiempo corroboran la tesis que del propio contenido del texto constitucional se desprenden instituciones que tienen relevancia jurídico procesal.
I.VISIÓN GLOBAL E HISTÓRICA DE LOS MECANISMOS DE PROTECCIÓN JURÍDICA DEL TEXTO CONSTITUCIONAL PERUANO DE 1993.
El antecedente más remoto del control constitucional concentrado o realizado exclusivamente por un órgano constitucional ad hoc, ha sido sin dudas, el Tribunal Constitucional de Austria (1920) bajo los lineamientos del texto constitucional de Austria del mismo año, siendo su primer presidente el jurista Hans Kelsen.
En el caso peruano, ninguno de los textos constitucionales de los años de 1920 ó 1933, pese a la notable influencia del sistema judicial norteamericano, recogieron el control judicial de la constitucionalidad (sistema de la judicial review, cuyo origen se remonta hacia la sentencia del juez Marshall en el archiconocido caso Marbury vs Madison)
En este época (1920 - 1933), en el sistema jurídico peruano se practicaba un mecanismo político de control constitucional, es decir, era el poder legislativo y no el poder judicial el que realizaba el control constitucional de las normas, además de cumplir su función privativa.
Según se desprende de cierto sector de la doctrina que en el texto constitucional peruano de 1856, se recogió el sistema de judicial review en tanto en su artículo 10º se establecía lo siguiente: “es nula y sin efecto cualquier Ley en cuanto se oponga a la Constitución”; el problema fue que en ninguno de los demás artículos se diseñó el procedimiento para su realización.
Fue el extinto maestro Manuel Vicente Villarán quien a nivel del anteproyecto del texto constitucional en el año de 1931, propusiera la aplicación del control difuso en sede del Poder Judicial, la misma que tampoco prosperaría, pues no fue recogida en el Texto Constitucional Peruano de 1933. Fue precisamente en este texto en que se introdujo la figura de la acción popular, que procedía contra normas infralegales o inferiores a las normas con rango de Ley (reglamentos, decretos, etc) que infringían o vulneraban los principios contenidos en el texto constitucional. El proceso se seguía ante el Poder Judicial y ha sido sin duda el primer antecedente en nuestro país del control constitucional instaurado en sede del órgano Judicial del Estado.
Durante el año de 1936, en que se publicó el TUO del Código Civil Peruano el legislador nacional dispuso en el artículo XXII del título preliminar que: “Cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal se prefiere la primera”, vale decir, recoge oficialmente el control difuso, pero por casualidades de la vida no fue introducida como debió ser a través de la normatividad constitucional. Sin perjuicio de lo manifestado y propiamente, cuando se dictó la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley 14605 en el año de 1963) en sus artículos 7º y 8º se diseñaron los mecanismos a seguir en el caso de la acción popular (artículo 133º del texto constitucional peruano de 1933) y cuando los jueces inaplicaban una norma inconstitucional al amparo del artículo XXII del título preliminar del Código Civil Peruano de 1936, es decir cuando ejercían el control difuso de las normas.
Ahora bien, con respecto al control constitucional concentrado o realizado por el Tribunal Constitucional, éste tiene su antecedente (en el caso de Perú) en el proyecto de Ley del otrora Congresista de la República Dr. Javier Valle Riestra, debatido en el seno de la Asamblea Constituyente de 1978: progenitora del Texto Constitucional Peruano de 1979, al mismo tiempo se creó el Tribunal de Garantías Constitucionales, en la actualidad bajo el rótulo de Tribunal Constitucional.
II.BREVE ANÁLISIS DEL CASO MARBURY VS. MADISON: NACIMIENTO DEL CONTROL CONSTITUCIONAL DIFUSO EN EL MUNDO.
2.1 El caso:
El President,e Jhon Adams (al término de su mandato presidencial) designó en el cargo de Juez de Paz en el Distrito de Columbia a William Marbury y a John Marshall como Chief justicie (Juez Presidente) del Tribunal Supremo Federal de los EEUU. Iniciado el gobierno del ingresante Presidente Thomas Jefferson, designó en el cargo de Secretario de Estado a Madison quien se negó a entregar la credencial de nombramiento en el cargo de juez a Marbury, motivando que este último demandara ante la Suprema Corte presidida entonces por John Marshall, la expedición de un mandamus al gobierno de turno y así se notifique el referido documento y pueda ejercer el cargo encomendado, órgano judicial que no se pronunció por el fondo, por carecer de competencia por razón del grado o función ( carecía de jurisdicción originaria según la Resolución judicial).
2.2 Mecanismo de protección jurídica instaurado:
El mecanismo aplicado es el sistema de la revisión judicial de las leyes (judicial review), que no es más que el control constitucional difuso del texto constitucional y en el caso concreto de la sentencia, con respecto al texto constitucional de los EEUU de 1787.
Consiste en la inaplicación de una norma manifiestamente inconstitucional. ¿Por qué?, en la fecha no existía ni existe en la actualidad un Tribunal Constitucional estadounidense, por tanto tenía el Poder Judicial estadounidense que sentar un precedente de tal magnitud.
2.3 Instrumento jurídico observado en el caso bajo análisis:
The judiciary act de 1789 (su equivalente es la Ley Orgánica del Poder Judicial), aprobada por el congreso de los EEUU, que permitía a la Corte Suprema expedir mandamus.
2.4 El mandamus, “antecesor del proceso constitucional de cumplimiento”:
Es un instrumento que permite a los jueces ordenar los funcionarios de la Administración Pública el cumplimiento de algunas decisiones adoptadas con antelación (relacionada con sus funciones y obligaciones). Se aplica en el caso que ninguna ley haya establecido un mecanismo específico para la protección de libertades y derechos políticos.
2.5 Pronunciamiento del Tribunal Marshall:
No existió un pronunciamiento de fondo, es decir no prosperó el mandamus, por cuanto la Corte Suprema Federal carecía de jurisdicción originaria, no obstante sí se reconoció el derecho adquirido por parte de Marbury con respecto a su nombramiento como Juez de Paz en el Distrito de Columbia. Finalmente, puede considerarse como técnicamente improcedente.
2.6 Razones que consolidan la firmeza del pronunciamiento:
Se asocia con el carácter vitalicio en el nombramiento de los Magistrados de la Corte Suprema de los EEUU (según el texto Constitucional de 1787), pese a que Marshall no era Abogado (fue Militar), asimismo en el respecto a la autonomía del Poder judicial y la independencia de sus integrantes. El nombramiento es realizado por el Presidente de la República y aprobado por el Senado.
2.7 Relación entre el caso Marbury Vs Madison y el sistema judicial peruano:
Se asocia, por cuanto en el artículo 138º del Texto Constitucional Peruano de 1993, se establece: “en caso de incompatibilidad entre la Constitución y una norma con rango de Ley, el juez deberá preferir la primera” (también se sustenta en el principio de jerarquía constitucional: ver art. 51º CPP de 1993). De modo tal que el control constitucional difuso sí se aplica en el Perú, incluso ya es aplicado en el ámbito de la Administración Pública.
III.CONTROL CONSTITUCIONAL CONCENTRADO: BREVE ANÁLISIS DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD.
3.1Aspectos esenciales.
Tiene por finalidad la defensa del texto constitucional frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo. Por contravenir el artículo 106º de la Constitución, se puede demandar la inconstitucionalidad, total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o Ley que no haya sido aprobada como orgánica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a Ley Orgánica o impliquen modificación o derogación de una ley aprobada como tal (Base legal: Art. 75º del Código Procesal Constitucional).
La demanda de inconstitucionalidad se interpone ante el Tribunal Constitucional y sólo puede ser presentada por los órganos y sujetos indicados en el artículo 203º del texto constitucional peruano de 1993. La demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados que hayan requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los artículos 56º y 57º del plexo constitucional, Reglamento del Congreso de la República, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales. (Art. 77º del Código Procesal Constitucional). La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia. (Art. 78º del Código Procesal Constitucional).
La demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interponerse dentro del plazo de seis años contado a partir de su publicación, salvo el caso de los tratados en que el plazo es de seis meses. Vencido los plazos indicados, prescribe la acción, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 51º y por el segundo párrafo del artículo 138º del Texto Constitucional Peruano.
3.2 ¿Quiénes gozan de legitimidad para obrar?
De conformidad a lo previsto en el artículo 203º del texto Constitucional Peruano de 1993, se encuentran legitimados para interponer una demanda de inconstitucionalidad, las siguientes autoridades e instituciones:
•El Presidente de la República.
•El Fiscal de la Nación.
•El Defensor del Pueblo
•El 25% del número legal de Congresistas.
•Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas.
•El 1% de ciudadanos si la norma es una Ordenanza Municipal.
•Los Presidentes de Regiones.
•Los Alcaldes Provinciales con acuerdo de su Concejo.
•Los Colegios Profesionales, en materias de su especialidad.
3.3 Pasos a seguir durante el proceso de inconstitucionalidad en el Perú
El auto admisorio concede a la parte demandada el plazo de treinta días para contestar la demanda. El Tribunal Constitucional emplaza con la demanda:
1)Al Congreso de la República del Perú o a la Comisión Permanente del CRP, en caso de que el Congreso no se encuentre en funciones, si se trata de Leyes y Reglamento del Congreso.
2)Al Órgano Ejecutivo del Estado Peruano, si la norma impugnada es un Decreto Legislativo o Decreto de Urgencia.
3)Al Congreso de la República del Perú, o a la Comisión Permanente del CRP y al Poder Ejecutivo de la República del Perú, si se trata de Tratados Internacionales.
4)A los órganos correspondientes si la norma impugnada es de carácter regional o municipal (Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales- Municipalidades).
5)Con su contestación, o vencido el plazo sin que ella ocurra, el Tribunal tendrá por contestada la demanda o declarará la rebeldía del emplazado, respectivamente. En la misma resolución el Tribunal señala fecha para la vista de la causa dentro de los diez días útiles siguientes. Las partes pueden solicitar que sus abogados informen oralmente. (art. 107º DEL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL). El Tribunal dicta sentencia dentro de los treinta días posteriores de producida la vista de la causa. (ART. 108 º DEL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL)
3.4 Efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad.
•Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian.
•Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el Diario Oficial El Peruano y producen efectos desde el día siguiente de su publicación.
•Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74º del texto constitucional, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo.
•Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia.
•Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo párrafo del artículo 103 y último párrafo del artículo 74º del texto constitucional peruano de 1993.
•Por la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado.
•Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación.
IV.EL CONTROL CONSTITUCIONAL DIFUSO. ASPECTOS ESENCIALES
Este sistema de control constitucional, se inaugura con la sentencia recaída en el caso Marbury vs Madison. Consiste en el control de constitucionalidad ejercido por los magistrados o jueces del órgano judicial del Estado. En el caso de Perú, la potestad de ejercer el control constitucional difuso, se prevé en el artículo 138° del texto constitucional de 1993.
Los efectos del ejercicio del control difuso, difieren de los que son propios de la declaratoria de inconstitucionalidad. Mientras que el efecto de una resolución que declara la inconstitucionalidad es erga omnes, a nivel del control difuso, es sólo inter partes.
El ejercicio del control difuso, no deja sin efecto la norma en cuestión. El control difuso, se materializa en la no aplicación de una norma (en un caso concreto) por ser contraria al orden constitucional.
Recibe la denominación “difuso”, puesto que, puede ser ejercido por todos los jueces o magistrados del Órgano Judicial del Estado Peruano (no sólo puede ser ejercido por un órgano ad hoc, tal y como ocurre a nivel del proceso de inconstitucionalidad). En la actualidad, se discute la posibilidad que pueda ser ejercido a nivel de la Administración Pública al amparo del art. 38° del Texto Constitucional Peruano de 1993. Sus orígenes en nuestro país, se remontan a los debates de la Asamblea Constituyente de 1978 e inclusive fue tema candente en el seno del famoso CCD (Congreso Constituyente Democrático), progenitor de la Carta de 1993, en la fecha desactivado.
V.EL CONTROL CONSTITUCIONAL CONCENTRADO EN SEDE ADMINISTRATIVA
En la Resolución del pleno jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú de fecha 3 de junio de 2005 sobre proceso de inconstitucionalidad, recaída contra la Ley Nº 28389, de reforma constitucional de régimen pensionario, y contra la Ley Nº 28449, de aplicación de nuevas reglas pensionarias previstas en el decreto ley nº 20530, se ha precisado en su fundamento nro. 156 que: “la Constitución es una norma vinculante para la Administración Pública.
A renglón seguido, acotan: “En efecto, es preciso dejar a un lado la errónea tesis conforme a la cual la Administración Pública se encuentra vinculada a la Ley o a las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad. EL ARTÍCULO 38º DEL TEXTO CONSTITUCIONAL PERUANO DE 1993 ES MERIDIANAMENTE CLARO AL SEÑALAR QUE TODOS LOS PERUANOS (LA ADMINISTRACIÓN INCLUIDA DESDE LUEGO) TIENEN EL DEBER DE RESPETARLA Y DEFENDERLA.
En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administración no sólo tiene la facultad sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicación directa de la Constitución”. (Expediente Nro. 050-2004-AI/TC, 051-2004-AI/TC, 004-2005-PI/TC, 007-2005-PI/TC y 009-2005-PI/TC, sobre inconstitucionalidad contra la Ley 28389 y Ley 28449 que modificaron el Decreto Ley Nro. 20530).
VI.APRECIACIONES FINALES
Conforme queda anotado en líneas precedentes, los mecanismos de protección jurídica del plexo constitucional corroboran la posición que en su propio contenido subyacen instituciones de naturaleza jurídico procesal y que puede comprometer todo el sistema jurídico; luego, corresponde también afirmar que ambos mecanismos estudiados permiten la protección efectiva de los derechos fundamentales de la persona así como la autonomía e independencia de las instituciones del Estado ( referencia con respecto al tema propuesto)
Al mismo tiempo, representa una necesidad impostergable que en las diversas Facultades de Derecho se analicen de manera permanente el origen y función de las instituciones jurídicas y así en el tiempo pueda garantizarse su vigencia (referencia con respecto al plano académico)
Finalmente, y volviendo al tema analizado, debemos recordar el contenido fascinante del artículo XVI de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Francia dieciochesca que reza: “Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes definida, no tiene Constitución”, a ello se tiene que agregar, la necesidad que deban existir y seguir vigentes mecanismos que aseguren su protección y que sin la necesidad de formar parte de códigos normativos adicionales, ya existieron en el propio seno del texto constitucional. Allí radica la importancia y riqueza del Derecho Constitucional.
VII.REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
•Espinosa, E. y Donayre, C. (2005) Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Lima: Juristas Editores.
•Espinoza, J. (2006) Derecho de las Personas. Lima: Editorial Rodhas.
•Fernández, C. (2007) Derecho de las Personas: Exposición de Motivos y Comentario el Libro Primero del Código Civil Peruano. Lima: Editorial Grijley.
•Ferrero, R. (2003) Teoría del Estado: Materiales de enseñanza. Perú: Editorial Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
•García, M (2005) El control de constitucionalidad de las leyes: recurso y cuestión de constitucionalidad. Lima: Jurista Editores.
•García, V (1998) Análisis sistemático de la Constitución Peruana de 1993- Tomo I y II. Lima: U. de Lima.
•Hakansson, C (2009) Curso de Derecho Constitucional. Lima: Palestra Editores.
•Landa, C. (2006) Constitución y Fuentes del Derecho. Lima: Editorial Palestra.
•Mesía, C. (2004) Derecho de la Persona: Dogmática Constitucional. Lima: Fondo Editorial del Congreso del Perú.
•Rubio, M. (2006) El Estado Peruano según la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
----------------------------------------------------------------------------
(*) Abogado por la Universidad César Vallejo, Maestría en Educación. Docente de la Carrera de Derecho Universidad Autónoma del Perú y de la Universidad de Huánuco, Miembro ordinario del Instituto Peruano de Derecho Civil / E-mail: juangutierrezotiniano@hotmail.com, juan.gutierrez@ua.edu.pe; blog: peruintelectual.blogspot.com.
lunes, 11 de abril de 2011
REFLEXIONES SOBRE EL CONCEPTO DE JUSTICIA SOCIAL EN EL PERÚ
Presentados los resultados de conteo rápido de la Onpe, el pasado 10 de abril, tuve la oportunidad de escuchar la opinión del periodista César Hildebrandt. El referido personaje alegaba: " la ciudadanía en el año 2006, en el marco de la segunda vuelta electoral entre Alan García Pérez y el Comandante Ollanta Humala , susurraba al oido su descontento sobre las medidas ejecutadas por la derecha peruana. En efecto, el apretado resultado que los separaba, uno del otro en el camino hacia el palacio de Pizarro lo decía todo: 51 % apostaba por la continuidad del modelo económico y un no menos importante 49 % pretendía un cambio " radical".
La prensa, en los últimos meses viene reiterando que no se puede ser outsider dos veces, pero la realidad nos muestra un panorama distinto; ese 31 % de ciudadanos hábiles para sufragar nos dice: la pseudo pesadilla sigue viva y no dejará descansar a los grupos económicos ¿ qué factor ha sido el detonante como para que la ciudadanía a pesar de todo lo que se dice de uno de los candidatos, siga creyendo en la necesidad de un cambio?. La pregunta que se ha formulado, puede ser resuelta luego de un análisis sobre el concepto de justicia social imperante en nuestro contexto socio-histórico y cultural.
Se mantiene dolosamente la percepción que justicia social es proveer de todos los recursos a los menos favorecidos; por ejemplo, si se registran 100 comedores populares en un programa asistencial del Estado, éste deberá proveer de todos los insumos por ser su responsabilidad. Al respecto debemos tener bien claro lo siguiente: no se trata de dar pescado, sino de enseñar a pescar de lo contrario se estará condenando a nuestra población menos favorecida a la mendicidad. Seguir esta última línea de pensamiento ( condenar a la población a la mendicidad) no hace más que corroborar que el concepto actual de justicia social justifica la pobreza en el Perú antes de servir de sustento para sofocarla, y en el mejor de los casos: erradicarla.
Un sacerdote hace unos dias atrás manifestó también algo muy interesante: " si se resuelve la pobreza en el Perú, definitivamente los políticos no podrían ejecutar sus proyectos". Es verdad, los pobres relativos y extremos ( que suman en la actualidad dos millones) son votos manipulables y confirman que la democracia no es más que un simple mecanismo que sirve a un adinerado acceder al ejercicio del poder político estatal : los montos invertidos en las campañas lo demuestran ( fluctúan entre los 8 y 20 millones de nuevos soles por cada candidato: ¿ quién devolverá lo invertido?).
Justicia social, supone que el Estado crea la condiciones para que los ciudadanos puedan ejecitar los mecanismos de autogestión comunitaria y por qué no económica, y esto parte de una adecuada educación política. En mi modesta opinión la base de toda estructura social, es una firme educación política.
Reducir la Estado-dependencia, hace que la población sea libre y no oveja de un mal rebaño. Es devolverle la dignidad al pobre y pueda éste solventar sus gastos por concepto de canasta familiar.
¿ Por qué no liberar ala ciudadanía de la opresión del Estado? ? Será que el gran leviatán ha resucitado? ¿ Por qué no permitir que sea la población quien decida qué hacer en su comunidad? ¿ Por qué permitir que candidatos neófitos en política logren un escaño en el Congreso de República? ¿ Por qué seguir permitiendo que gente de ascendencia oriental su burle con alevosía, premeditación y ventaja de la inteligencia de todos los peruanos decentes?
Sospecho que después del 05 junio de 2011, habrá mucho material que servirá para el análisis y para la historia e histeria colectiva.
Saludos Fraternos.
Juan.
miércoles, 20 de octubre de 2010
¿REFORMA CONSTITUCIONAL O REFORMA SOCIAL EN EL PERÚ?: “EL DILEMA SIGUE VIGENTE”
Juan Ernesto Gutiérrez Otiniano
Abogado e investigador universitario
Docente de la Universidad Autónoma del Perú
El estado actual de cosas exige de nosotros un análisis profundo sobre sus causas primeras, o al menos pretender una aproximación, dado que los fenómenos sociales de violencia, corrupción y pobreza, golpean más fuerte al punto que frustan generaciones , dejando en el limbo las principales instituciones del Estado de Derecho y por ende toda posibilidad de desarrollo humano.
Es bien sabido que a determinada estructura social, corresponde una estructura constitucional y que todo proceso de reforma constitucional lleva consigo la necesidad de superar problemas como son: crisis institucional, falta de legitimidad o que el contenido del texto constitucional sirve a los fines del gobierno de turno, cuando resulta ser más propio que el gobierno sea quien se sujete a los fines que el legislador constituyente ha previsto para un país por intermedio de su lex legum. Asimismo, es importante recordar que todo proceso de reforma constitucional está condicionado por un conjunto de límites formales y materiales: el procedimiento de reforma (en el caso de Perú, ver los artículos 206º y 32º texto constitucional de 1993), la forma de gobierno, los derechos fundamentales de la persona humana y el entorno social, cultural y global.
Es menester señalar que, en algunos países de Sudamérica se ha superado, todo lo relacionado a los límites en el proceso de reforma; por ejemplo a nivel del artículo 411º de la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009, se establece que: “La reforma total de la Constitución, o aquella que afecte a sus bases fundamentales, a los derechos, deberes y garantías, o a la primacía y reforma de la Constitución, tendrá lugar a través de una Asamblea Constituyente originaria plenipotenciaria, activada por voluntad popular mediante referendo”..., asimismo: “ La reforma parcial de la Constitución podrá iniciarse por iniciativa popular, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; o por la Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante ley de reforma constitucional aprobada por dos tercios del total de los miembros presentes de la Asamblea Legislativa Plurinacional. Cualquier reforma parcial necesitará referendo constitucional aprobatorio”. Por su parte, a nivel de la Constitución Política de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 342º se establece: “La Reforma Constitucional tiene por objeto una revisión parcial de esta Constitución y la sustitución de una o varias de sus normas que no modifiquen la estructura y principios fundamentales del texto Constitucional”, y más adelante., pero ya en el artículo 347º del cuerpo legal glosado, prescribe: “El pueblo de Venezuela es el depositario del poder constituyente originario. En ejercicio de dicho poder, puede convocar a una Asamblea Nacional Constituyente con el objeto de transformar el Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución”.
Los casos citados, tienen por común denominador la posibilidad de reestructuración de sus bases o pilares fundamentales, que un sector de la doctrina sigue denominando reforma y que el propio Carl Schmitt bautizó " como destrucción de la Constitución"; aspectos que propongo deben ser analizados en los predios académicos , pues en tanto nos seguimos jactando de presentar el mayor crecimiento económico de los últimos años a nivel de la región; sin embargo descuidamos aspectos neurálgicos para los ciudadanos en general. En este rubro, algunos países de la Unasur nos están llevando la delantera, en la medida que si el sistema político vigente en su territorio no funciona es reestructurado en todas sus líneas, con la participación incisiva de todas sus organizaciones de base y etnias, ocasionado la tan anhelada revolución de todas las sangres.
Los límites en el proceso de reforma constitucional vigente , no debe significar problemas u obstáculos, más bien un mal necesario en razón al proceder de la clase política de turno. Su mala praxis obliga preservar algunos criterios rectores destinados a condicionar o limitar su accionar, en su defecto ya se habrían adoptado decisiones descabelladas como por ejemplo: pretender apartarse de los alcances del pacto de San José de Costa Rica ( idea que no se borra de la mente en el oficialismo) , no porque se anhele resolver problemas relativos a una eventual afectación de nuestra sobernía , ya bastante relativizada hoy en dìa , sino porque se pretende crear el espacio idóneo para la arbitrariedad.
Todo texto constitucional, sin perjuicio de ser considerado el instrumento normativo supremo de un Estado, es fiel reflejo de su proyecto político común, es decir, representa la visión de país proyectada a corto, mediano o largo plazo y ésta es en cierto modo la explicación del por qué hay textos constitucionales antiquísimos en el mundo como la de los Estados Unidos (1787) y la constitución viva de Inglaterra (1215). En efecto, que un país ostente un proyecto político común, importa que el espíritu de Nación sea fuerte haciendo que todos sus integrantes conduzcan el vehículo hacia la misma dirección, siendo factible que el proceso de reforma constitucional tenga plena efectividad.
El éxito de un proceso de reforma constitucional en un país, depende en gran medida del nivel cultural de quienes habitan en él. El problema en el Perú no son las leyes, el problema son las personas que haciendo mal uso de ellas, logran para sí beneficios.
Bolivia en la actualidad tiene uno de los más bajos índices de analfabetismo en la región (los programas implementados en este país han servido para alfabetizar a 819.417 personas, el 99,5% del total de analfabetos que tenía el país, y aumentar con ello el índice de alfabetización de Bolivia a algo más del 96% de su población, en el año de 2008). En una publicación efectuada en el diario el país de España del año 2008 se precisaba lo siguiente: Según la Organización Educacional, Científica y Cultural de la ONU (UNESCO), un país puede ser declarado "libre de analfabetismo" cuando más del 96% de sus adultos han sido enseñados a leer y escribir. El delegado de la UNESCO, Eduard Matoko, ha afirmado durante este acto en Cochamba que "el proyecto boliviano es un ejemplo que seguramente inspire a otros países a implantar programas similares".
Lo acotado nos permite colegir que antes de llevar adelante un proceso de reforma constitucional, primero se desarrolle un proceso de reforma social orientado principalmente a erradicar el analfabetismo ( consecuencia del ausentismo de Estado); por ello, urge reformular las estrategias que permitan alcanzar la calidad educativa, consolidándose de esta manera el proyecto país que servirá de base para futuros cambios institucionales: una población carente en formación cultural, tendrá siempre gobernantes improvisados, outsiders a granel, tribunos que se consideran héroes constitucionales que siempre amenazan con renunciar una vez asumido un cargo público y qué podemos esperar de los legisladores constituyentes, cuya producción: texto constitucional, no tendrá más justificación que la propia historia.
Una reforma social, posibilitaría grandes cambios en política: no se aceptaría que cualquier improvisado asuma el cargo de Congresista de la República o peor aún, que asuma la primera magistratura y menos que los medios de comunicación escrita y televisiva sigan propalando noticias y espacios que embrutecen a la población.
¿Reforma social? ¿En qué términos? ¿Cómo lograr ello o aquello? manifestaré que ésta tiene como epicentro la propia familia. La familia es un pequeño Estado, donde se elaboran las primeras estrategias de control social y las primeras prácticas democráticas, que luego pueden verse frustradas cuando el padre o madre son groseramente autoritarios ( cortan el diálogo y la participación activa de sus integrantes) haciendo que éstos luego con sus respectivas familias repliquen lo mismo.
Considero que, el nivel de efectividad de un proceso de reforma constitucional está condicionado por el nivel de preparación de la población, puesto que son ellos quienes principalmente van a ejecutar las acciones que tendrán lugar en el marco del denominado Estado de Derecho.
El proceso de reforma constitucional, agravado, complejo y que supone la vigencia irrestricta del principio de supremacía constitucional, tendrá la repercusión esperada sí y sólo sí la estructura social esté consolidada, firme y sobretodo se construya sobre una base cultural sólida. No existe mejor manera de acoplar la realidad constitucional a la realidad existencial, bajo el contexto en que la población es consciente de la necesidad de ello. A la pregunta ¿cómo lograr ello o aquello?, considero que con educación política, que también tiene como epicentro la familia: primera escuela en la sociedad.
Con respecto al fenómeno social de corrupción, debo referir que éste también surge en la familia, desde el momento que el padre encarga a su hijo o hija decir a su acreedor que no está en casa siendo verdad lo contrario, haciendo de éste (a) no sólo cómplice de la mentira sino además que se formará bajo este criterio convencido (a) que es lo más normal y lo practicará; o, en el campo de las evaluaciones en la escuela, instituto o Universidad, un hijo es desaprobado por ineptitud y los padres sumamente protectores , sugieren al docente “ una solución salomónica al problema”. Entonces, nos quejamos tanto de la clase política cuando es en la propia familia donde se llevan adelante una serie de prácticas pasibles de adjetivos calificativos negativos.
El proceso de reforma social deberá permitir fortalecer el grupo familiar, para así tener un vecindario consolidado, más constructivo. La suma de los grupos vecinales hará de un Distrito, un modelo de progreso en la ciudad. El conjunto de ciudades modelo, hará del país, un lugar digno donde vivir y las buenas prácticas su mejor arma contra la corrupción, pobreza y violencia. Los padres de familia son los primeros maestros, son los primeros jueces, las primeras autoridades, el primer gobierno. Ellos construyen el escenario propicio para las primeras reformas ¿Por qué siempre queremos ver las cosas a nivel macrosocial si a nivel micro podemos encontrar la solución pertinente?
Quienes concebimos que el Derecho es vida, tenemos la plena convicción que éste no puede ser ajeno a la realidad y por tanto, auxiliados por las diversas ciencias o disciplinas, nos será posible identificar las causas primeras de los problemas más álgidos del país. No sólo desde la perspectiva del positivismo encontraremos respuesta a los problemas suscitados por una eventual reforma constitucional.
Bajo los alcances de una reforma social, la existencia de mercados globalizados y sus precios globalizados, se impulsará la existencia de salarios también globalizados, puesto que es la misma población dedicada a las labores de comercio, los mercaderes de Venecia amparados en el laisse faire laisse paser. Por consiguiente, la reflexión sobre la realidad existencial deberá siempre partir del sistema económico y educativo del país.
Una familia democrática, forjará hijos democráticos, respetuosos del Estado de Derecho y las buenas costumbres, mejores hombres, mejores profesionales y será el mejor sostén de un proceso de reforma constitucional, “y aunque parezca absurdo, ya no será ésta necesaria”, pues regiría el gobierno de lo culto, de lo racional frente a la resistencia inherente de toda sociedad: aquellos grupos de poder que no aceptan que deba existir un ciudadano preparado y que analice críticamente las cosas.
La reforma social constituye la amenaza para aquellos grupos de poder que siguen pensado que un país es su feudo y adoptan comportamientos generosos dotándolo de una educación bancaria. La reforma constitucional empieza con la educación, la reforma constitucional comienza en el hogar, la reforma constitucional tiene como presupuesto fundamental una genuina reforma social en todos sus términos.
La reforma social, no costará sangre, costará horas de lectura compartida en el hogar entre padres e hijos. Demandará horas de diálogo entre hermanos, familiares, y amigos. Estamos felizmente equivocados si seguimos pensando que ello requiere de un presupuesto de cifras astronómicas.
Sí es posible encontrar la luz en el fondo del túnel…
miércoles, 3 de marzo de 2010
LA DESGRACIA DEL VECINO: ¿ UN MOTIVO PARA PENSAR EN EL DESPEGUE DE NUESTRAS INVERSIONES?
Por: Juan Ernesto Gutiérrez Otiniano
Abogado por la Universidad César Vallejo- Perú
Docente e investigador universitario.
"Con fecha 11 de enero de 2010, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico ( OCDE), conocido a nivel mundial como el club de los países ricos, anunció el ingreso de Chile como su miembro número 31", así se consignaba en la página 49 de la Revista Business en su edición del mes de febrero de 2010. ¿ Los motivos de su incorporación? 1) mostrar grandes avances en el campo de reducción de la pobreza del 31% al 14 %; 2) vigencia de las políticas económicas en los últimos 20 años de democracia y; 3) presentar un crecimiento promedio anual de 5%. A todo esto, debemos añadir que la OCDE, ha tomado a Chile como ejempo de todos los vecinos del sur, pues el país de la estrella solitaria sí ha tomado en cuenta todas las recomendaciones dadas por el referido organismo internacional.
Debo confesar que, tras el análisis de la mencionada nota periodística, imaginé que el nivel de desarrollo económico de nuestro vecino del sur, era directamente proporcional con el nivel de desarrollo social. Y váya, qué ironía de la vida, a escasos días de su formal incorporación al grupo de los paises más ricos del mundo, la naturaleza se pronunció como cual discurso de bienvenida no tiene ni siquiera un ápice de mensaje alentador. Conviene asimismo, analizar de qué modo nuestros vecinos ha logrado tal progreso, pues quienes aún vivimos en la disque capital del país, somos testigos del crecimiento voraz de las grandes tiendas de inversión sureña y que incluso cuentan con varias filiales en Sudamérica, muy a parte de sus ingreso por la exportación de Cobre, que según los medios periodísticos no se verá afectada ni por maretasos menos aún por movimientos sísmicos en la zona de extracción del referido metal.
Los permanentes saqueos, hambre y clima de descontrol social en la Tierra de Neruda, no hace más que confirmar la hipótesis: nadie puede con la naturaleza, ni siquiera un ejército cual carrera armamentista ha pretendido complicar aún más las relaciones con nuestro país ¿ motivo para alegrarnos? en definitiva no, pero esperamos que este tipo de fenómenos coaudyuven a la retoma de conciencia. ¿ Quiénes somos para pretender combatir contra la propia naturaleza? ¿ Podrá un F-16? ¿ Necesitamos otra operación salitre, para contrarrestar los embates de la naturaleza?
El mundo, y en particular Latinoamerica, no requiere de más armas, requiere de gente predispuesta a diseñar estrategias que permitan prevenir desgracias como la acontecida hace unos dias atrás en Chile. ¿ Momento para pensar en el despegue de nuestras inversiones?. Considero que, con o sin el suceso natural acontecido en el hermano país del sur, el Perú debe no sólo pensar en incorporarse en grupos poderosos como la OCDE, sino más bien procurar el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes. ¿ Cuántos años siguen transcurriendo y Pisco, Ica y Cañete siguen abandonados? exactamente, van a transcurrir 3 años y nuestro Presidente piensa en quedar bien con los de afuera : pues que sigan esperando, de seguro seguirá pensando nuestro primer mandatario. "Candil de la calle, oscuridad de la casa". Siempre el protagonismo mata la buena intención. Señor García: ¿ Hasta cuándo nuestro país seguirá esperando?.
Y... ¿ Viña del Mar?, pues lo visto por mucha gente alrededor del mundo no era más que la fiel muestra del eterno rencor hacia nuestros connacionales. ¿ A caso importaba lo que en dicho legandario escenario ocurriera aquella noche? sí y no, pero en cierta medida toda la tecnología apostada sobre el escenario no era más que fiel reflejo de toda la capacidad organizativa y despliegue de todo un país hacia un mismo objetivo: mostrarse como una Nación del primer mundo , avance que dicho sea de paso se vio opacada por la actitud vil de los sureños ¿ dónde quedó su cultura de tolerancia?.
Ahora qué queda ¿ seguir viendo noticias y seguir lamentando lo ocurrido? Señores, corresponde a los peruanos adoptar medidas de prevención, para así evitar en lo posible todo lo que ocurre alrededor del mundo: saqueos y un rebrote brutal del vandalismo, ante un eventual fenómeno del mismo calibre, al menos en Lima. Es verdad, la naturaleza es impredecible y mucho más importante que pertenecer a la OCDE u otro club pintoresco, debemos reforzar nuestros planes de prevención y comenzar a tener preparado nuestros maletines de emergencia, teniendo presente que nos encontramos en el círculo de fuego del Pacífico- una de las zonas de mayor riesgo sísmico de lo que queda aún del mundo-. Lo ocurrido en las ciudades devastadas por el sismo de 8.8 grados en la Escala sismográfica de Richter no es más que una fiel muestra del tercermundismo caché, como lo sostuviera el Periodista César Hildebrandt en uno de sus últimos artículos
Como dijera un buen personaje en el boulevard de Asia ¿ alucina si esto ocurriera en el Perú? ¿ nos vamos a correr unas olitas?. No creo sinceramente que en un eventual tsunami alguien tenga intenciones de hacer eso; no obstante, refleja el nivel de toma de conciencia todavía incipiente en nuestro medio.
La desgracia del vecino, no debe ser una ventana abierta para figurar como el héroe de la película, sino que debe servir para reforzar y articular las políticas de prevención en caso de desastres y pensar en lo que no debemos volver a hacer.
Pisco, Ica y Cañete siguen esperando. ¿ Aún seguirá viva la intención de gestar una guerra entre países golpeados por la misma naturaleza o fue destruida por el sismo de 8.8?. Es momento propicio para el examen y retoma de nuevos caminos en aras de mejorar la situación entre Chilenos y peruanos. ¡ A Dios le pido!
jueves, 29 de octubre de 2009
HECHA LA LEY, HECHA LA REFORMA: A PROPÓSITO DE LA LEY N° 29402.
Por: Juan Ernesto Gutiérrez Otiniano
Abogado por la Universidad César Vallejo- Perú
Docente e Investigador Universitario.
Es el caso que, luego de analizar el contenido del artículo 206° de nuestra lex legum, es posible advertir que el procedimiento seguido para la aprobación de la mencionada reforma se ha limitado sólo a la aprobación efectuada en dos legislaturas ordinarias consecutivas que los propios congresistas han llevado adelante y cuya propuesta ha surgido de su propio seno; dejando a salvo la siguiente interrogante, ¿por qué la propuesta de reforma no ha sido sometida a Referéndum? Y, ¿por qué será que a la población le sigue siendo indiferente que el número de congresistas sea mayor o menor?
Asumo que a estas alturas, hayan surgido posturas que invoquen el mecanismo tarifado por el propio texto constitucional peruano de 1993 (dos legislaturas ordinarias consecutivas, y aprobación mayoritaria a las dos tercios del número legal de congresistas); no obstante, debemos considerar que en el marco de una Democracia Representativa, constituye presupuesto básico para su vigencia el que la población (elemento gravitante de la estructura social) sea quien apruebe este tipo de reformas.
El incremento del número legal de congresistas, no ha constituido ni constituye un tema técnico, de modo tal que ha sido una categórica grosería omitir el filtro social, puesto que es la ciudadanía (el ambulante, el emolientero, la doñita del mercado, etc) quienes mediante el pago de sus impuestos hacen posible el pago de la planilla estatal.
Por eso y muchas cosas más, es posible colegir que la democracia ( con minúscula) no es más que un medio para llegar al ejercicio pleno del poder político ( sólo se respira a ello, durante las justas electorales), puesto que, para ser forma de gobierno, ésta deberá estar institucionalizada (formar parte del consciente colectivo); de allí que es posible efectuar un análisis científico de la misma, siempre y que superemos su concepción etimológica.
Entonces ¿cuándo será posible vivir una verdadera Democracia? ; considero que, cuando la población esté informada (o al menos cuando sienta necesidad de ello) y no se conforme con información basura (difundida agresivamente por medios de comunicación en la actualidad).
¿Por qué existen cadáveres políticos?; precisamente, porque aún la juventud peruana no asume su rol protagónico, pues en la medida que se siga pensando que la vida es como el Reggaetón, se mantendrá el statu quo. ¿Quiénes pierden con todo esto?; en definitiva todos, debido a que los jóvenes de hoy recibirán un país en muletas.
¿Qué vamos a heredar a las próximas generaciones? , ¿A caso más miseria humana? El desarrollo de los pueblos no se mide más por el hecho de tener extensas selvas de cemento, sino más bien por la calidad de su recurso humano. Por esa razón, es que sigue vigente la frase del vate González Prada: “donde pongo el dedo, brota la pus”, y vaya que la situación actual es análoga a la de un paciente que sufre las inclemencias de un cáncer terminal.
A veces me pregunto, ¿cuándo será posible leer o escribir un mensaje alentador?; pienso que será posible cuando los jóvenes se conviertan en verdaderos aburridos, por lo pronto seguiremos observando gente que se sustrae de la realidad.
¿Cuándo se jodió el Perú?, considero que desde el momento que no pudo cristalizarse el principio político propuesto por el dignísimo José Faustino Sánchez Carrión: “gobernar es educar”. En la actualidad, el mensaje oficialista se percibe como síntoma de totalitarismo: “léxico pobre, gramática básica”.
Finalmente, y antes que pueda producirme un mal hepático todo el análisis que vierto sobre estas líneas, puedo afirmar que, “en nada cambiará la situación legal y democrática del país incrementándose el número legal de congresistas o disminuyéndose éste: el problema es hombre, es cultural. ¡Por Dios!, vivimos el fenómeno de la castración cultural.
Debo retirarme a paso acelerado, luego de este asalto a mano armada a todas vuestras conciencias, precisando que, la verdadera democracia será la que tenga como fuente o punto de origen en nuestros hogares. En términos articulares: el día en que los padres concedan a sus hijos la oportunidad de expresar sus ideas en torno al manejo de los asuntos familiares y se traslade esta práctica hacia el ámbito social será posible consolidar el proceso democrático en el Perú; mientras tanto, el totalitarismo seguirá germinando al interior de los hogares peruanos, la clase gobernante se seguirá beneficiando con el desorden social y así participaremos activamente del baile de los que sobran.
No todo es producto de la casualidad, siempre tiene una razón de ser”.
El asalto ha terminado, pueden coger sus pertenencias y seguir su rumbo…
Abogado por la Universidad César Vallejo- Perú
Docente e Investigador Universitario.
En el Diario Oficial El Peruano, con fecha 08 de septiembre de 2009, se publicó la Ley nro. 29402 ( en vacatio legis), cuyo contenido reforma el artículo 90° del texto constitucional peruano de 1993, en el sentido que a partir del año 2011 el número legal de congresistas incrementará de 120 a 130, creándose asimismo el Distrito Electoral Lima- Provincias.
Es el caso que, luego de analizar el contenido del artículo 206° de nuestra lex legum, es posible advertir que el procedimiento seguido para la aprobación de la mencionada reforma se ha limitado sólo a la aprobación efectuada en dos legislaturas ordinarias consecutivas que los propios congresistas han llevado adelante y cuya propuesta ha surgido de su propio seno; dejando a salvo la siguiente interrogante, ¿por qué la propuesta de reforma no ha sido sometida a Referéndum? Y, ¿por qué será que a la población le sigue siendo indiferente que el número de congresistas sea mayor o menor?
Asumo que a estas alturas, hayan surgido posturas que invoquen el mecanismo tarifado por el propio texto constitucional peruano de 1993 (dos legislaturas ordinarias consecutivas, y aprobación mayoritaria a las dos tercios del número legal de congresistas); no obstante, debemos considerar que en el marco de una Democracia Representativa, constituye presupuesto básico para su vigencia el que la población (elemento gravitante de la estructura social) sea quien apruebe este tipo de reformas.
El incremento del número legal de congresistas, no ha constituido ni constituye un tema técnico, de modo tal que ha sido una categórica grosería omitir el filtro social, puesto que es la ciudadanía (el ambulante, el emolientero, la doñita del mercado, etc) quienes mediante el pago de sus impuestos hacen posible el pago de la planilla estatal.
Por eso y muchas cosas más, es posible colegir que la democracia ( con minúscula) no es más que un medio para llegar al ejercicio pleno del poder político ( sólo se respira a ello, durante las justas electorales), puesto que, para ser forma de gobierno, ésta deberá estar institucionalizada (formar parte del consciente colectivo); de allí que es posible efectuar un análisis científico de la misma, siempre y que superemos su concepción etimológica.
Entonces ¿cuándo será posible vivir una verdadera Democracia? ; considero que, cuando la población esté informada (o al menos cuando sienta necesidad de ello) y no se conforme con información basura (difundida agresivamente por medios de comunicación en la actualidad).
¿Por qué existen cadáveres políticos?; precisamente, porque aún la juventud peruana no asume su rol protagónico, pues en la medida que se siga pensando que la vida es como el Reggaetón, se mantendrá el statu quo. ¿Quiénes pierden con todo esto?; en definitiva todos, debido a que los jóvenes de hoy recibirán un país en muletas.
¿Qué vamos a heredar a las próximas generaciones? , ¿A caso más miseria humana? El desarrollo de los pueblos no se mide más por el hecho de tener extensas selvas de cemento, sino más bien por la calidad de su recurso humano. Por esa razón, es que sigue vigente la frase del vate González Prada: “donde pongo el dedo, brota la pus”, y vaya que la situación actual es análoga a la de un paciente que sufre las inclemencias de un cáncer terminal.
A veces me pregunto, ¿cuándo será posible leer o escribir un mensaje alentador?; pienso que será posible cuando los jóvenes se conviertan en verdaderos aburridos, por lo pronto seguiremos observando gente que se sustrae de la realidad.
¿Cuándo se jodió el Perú?, considero que desde el momento que no pudo cristalizarse el principio político propuesto por el dignísimo José Faustino Sánchez Carrión: “gobernar es educar”. En la actualidad, el mensaje oficialista se percibe como síntoma de totalitarismo: “léxico pobre, gramática básica”.
Finalmente, y antes que pueda producirme un mal hepático todo el análisis que vierto sobre estas líneas, puedo afirmar que, “en nada cambiará la situación legal y democrática del país incrementándose el número legal de congresistas o disminuyéndose éste: el problema es hombre, es cultural. ¡Por Dios!, vivimos el fenómeno de la castración cultural.
Debo retirarme a paso acelerado, luego de este asalto a mano armada a todas vuestras conciencias, precisando que, la verdadera democracia será la que tenga como fuente o punto de origen en nuestros hogares. En términos articulares: el día en que los padres concedan a sus hijos la oportunidad de expresar sus ideas en torno al manejo de los asuntos familiares y se traslade esta práctica hacia el ámbito social será posible consolidar el proceso democrático en el Perú; mientras tanto, el totalitarismo seguirá germinando al interior de los hogares peruanos, la clase gobernante se seguirá beneficiando con el desorden social y así participaremos activamente del baile de los que sobran.
No todo es producto de la casualidad, siempre tiene una razón de ser”.
El asalto ha terminado, pueden coger sus pertenencias y seguir su rumbo…
viernes, 27 de febrero de 2009
EL SENTIDO DE LA AUTORIDAD: CRÓNICAS DE UNA MUERTE ANUNCIADA
Por: Juan Ernesto Gutiérrez Otiniano
Abogado por la Universidad César Vallejo-Perú.
Director de la Biblioteca Central-Universidad Autónoma del Perú
Tutor- Docente- Universidad Autónoma del Perú
Investigador Universitario.
I. RESUMEN
Lima, por su extensión geográfica y número de habitantes, es considerada una gran metrópoli de América del Sur, siendo en la actualidad el escenario nefasto en que tienen lugar un sin número de comportamientos abruptos y que lindan con la irracionalidad e imbecilidad.
El problema, es verdad, muy complejo, puesto que parte del cómo se conceden las licencias para conducir, a quiénes y de qué forma, al mismo tiempo que nuestra Policía Nacional no está cumpliendo su función más que llevar a cabo operativos bajo otros fines.
Por su parte, las vías rápidas o autopistas no están cumpliendo su función, puesto que a raíz de no existir una adecuada racionalización del transporte, las horas hombre perdidas se siguen sumando a un ritmo inimaginable, al punto que el costo de traslado de un punto a otro en nuestra ciudad se ha incrementado, afectando el ingreso de los ciudadanos, recordando que muchos de ellos a penas perciben la remuneración mínima vital.
¿ Cuánto se ha hecho para revertir esta situación desastroza? ¿ el metropolitano podrá ser la solución a los problemas? y algunas otros preguntas o inquietudes y propuestas serán absueltas y desarrolladas en el descurso de este primer trabajo.
II. ESTADO DE LA CUESTIÓN
Para transitar por las diferentes vías de la ciudad de los reyes, se debe tener mucho coraje, pues quienes tienen que trasladarse diariamente de cono a cono (de Lima Norte a Lima Sur o a Lima este o viceversa), en este momento recordarán lo difícil que constituye en horas de la mañana o de la noche abordar un microbus o combi , circunstancia que no sucede (en este extremo) en otras latitudes, obligándonos subir a unidades destinadas al transporte rural (combis, custers y otros), taxis fungiendo de colectivos y otras veces colectivos fungiendo de taxis, buses que carecen de climatización y mantenimiento que en reiteradas ocasiones provocan que dejen varados a los pasajeros en zonas y horarios en que es muy difícil que otras unidades puedan acogerlos y trasladarlos a su punto de destino.
El precio de los pasajes, por su parte, a nivel interurbano, zonal o directo se mantiene e inclusive es elevado arbitrariamente por malos elementos, no obstante que el costo de petróleo o gasolina se ha venido reduciendo progresivamente.
De otro lado, el aforo o capacidad de cada unidad de transporte es sobresaturado en cada viaje resaltando los siguientes episodios bochornosos: vehículos que tienen capacidad para 50 ó 60 pasajeros sentados y de pie , transportan por viaje el triple de lo que su capacidad puede rendir , colocando en serio peligro la seguridad de los pasajeros. En horas de la mañana o de la noche no resulta extraño observar pasajeros con el complejo de hombre araña: van adheridos a las puertas de subida y bajada de pasajeros de los buses.
Otro de los aspectos censurables a este nivel, resulta ser que existan en la fecha pocas líneas de transporte que tienen vigente la autorización de ruta a fin de poder circular por toda la vía de evitamiento. Esto hace que unidades en pésimas condiciones cobren a su antojo el costo de pasajes y atiborren excesivamente de pasajeros cada una de los unidades.
En niguna parte del mundo, como en el Perú, sucede que vehículos rurales trasladen pasajeros superando en demasía el límite de su capacidad. y además, como esta unidades de transporte no reciben un adecuado mantenimiento . En Lima, la emisión de carbono es excesiva.
Definitivamente, resulta absurdo que la denominada vía de evitamiento, sirva de medio para la circulación A LA MISMA VEZ, de buses privados y públicos de transporte de pasajeros, vehículos menores, camiones de carga pesada y ómnibus de transporte interprovincial, perjudicando notablemente a todos los ciudadanos que en horas de la mañana o de la noche aspiran llegar a sus centros de labores o a sus domicilios , respectivamente.
III. ALGUNOS DATOS PARA CONSIDERAR
Si se analiza friamente, dirigirnos desde el puente Caquetá en dirección hasta el puente Alipio Ponce sin tráfico cargado a las 7.00 am, nos demanda sólo 25 minutos para llegar al punto de destino y con tráfico moderado en 45 minutos en promedio. Asimismo, si tomamos como referencia de salida el by pass de Habich sito en el Distrito de San Martín de Porres y como hora las 6.50 am , llegar al punto de destinso: Puente Alipio Ponce, demanda un promedio de 25 minutos ( sin tránsito cargado por esa avenida). Imaginemos por un momento si se lleva a cabo un proceso de racionalziación de transporte.
Considero que, si la autoridad competente no prevé la racionalización del transporte en la vía de evitamiento, por ejemplo, carece de total objeto el pago de peaje en la garita sito a la altura del parque de los anillos en la Urbanización de Salamanca de Monterrico, a fin de poder dirigirnos hacia el trébol de Javier Prado y así culminar la odisea en el By Pass de Villa El Salvador.
El cobro por concepto de peaje carece de objeto, puesto que la vía de evitamiento no cumple su finalidad: EVITAR LA CONGESTIÓN VEHICULAR; puesto que, así se amplíe a cuatro carriles la referida vía conforme lo viene haciendo la Municipalidad Metropolitana de Lima, en la medida que no se racionalice el tránsito de vehículos de carga pesada y de transporte interprovincial en horas de la mañana principalmente, seguirá existiendo caos vehicular.
En la actualidad, si nos detenemos a examinar la función de los carriles establecidos en la vía de evitamiento, el carril izquierdo es para dirigirnos a mayor velocidad (para vehículos ligeros); el carril del centro destinado estrictamente para vehículos de carga pesada y el carril derecho que es para vehículos de transporte público; SEÑORES: NINGUNO CUMPLE SU FUNCIÓN, puesto que, a pesar que la Policía Nacional del Perú destina unidades o patrulleros en puntos estratégicos para vigilar supuestamente el cumplimiento de esos fines, los vehículos de carga pesada transitan por el carril de la izquierda, los vehículos de transporte público en reiteradas oportunidades circulan por el carril del centro corriendo los vehículos menores, autos y otros, una suerte de pan con pescado.
Está demostrado, en las vías de transporte terrestre de la mega ciudad: prima la Ley de pepe el vivo, pues, el 99.99 por ciento de vehículos corren el peligro de ser impactados (por no decir chocados) por otros vehículos cuyos malos conductores incurren habitualmente en maniobras peligrosas.
De otro lado, nuestra Policía Nacional- sección tránsito, cada vez más pierde terreno en este tipo de asuntos, puesto que, a su vista y paciencia los microbuseros, combistas y otros, hacen a su libre antojo lo que les venga en gana; de este modo, la autoridad ES AUTORIDAD SIEMPRE QUE EN SU CALIDAD DE DELEGADO DEL PODER EJECUTIVO REALIZA LOS ACTOS QUE INTERESAN A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PARA EL CUMPLIMIENTO DE SUS FINES EJECUTANDO Y HACIENDO EJECUTAR LAS LEYES Y LAS DISPOSICIONES DE LA AUTORIDAD CONSTITUIDA, en su defecto: DEJA DE SER AUTORIDAD, y por tanto pierde respeto.
En suma, quienes tienen la suerte de transitar por la vía de evitamiento, su nombre es bastante sugerente y nos deja un mensaje: hay que evitarla.
IV. PROPUESTAS
En el Perú, estamos acostumbrados sólo a cuestionar el quehacer de las autoridades sin proponer alternativas de solución.
Debo precisar que las siguientes propuestas, responden a un período de observación del problema y que de ser pertinente pueden ser modificadas ; por lo pronto, las exponemos en los siguientes términos:
PRIMERA: Racionalización del transporte interprovincial y de carga pesada en avenidas y calles principales de Lima Metropolitana que en efecto incluye vía de evitamiento en ambos sentidos, de tal forma que sólo podrán ingresar a Lima sea por el norte o sur hasta las 6.00 am (o una hora por definirse), horario que deja la posibilidad que las unidades destinadas para estos servicios que ya lograron ingresar a la ciudad puedan todavía circular en promedio hasta las 6.30 am, restableciéndose el ingreso de este tipo de transporte de 09.00 am hasta las 12.30 del mediodía.
Esta medida permitirá que los buses destinados al transporte público de pasajeros y particular circulen con entera normalidad en las diversas arterias de la ciudad, desterrándose la figura de las horas punta.
SEGUNDA: Repotenciar la cultura vial desde el nivel de educación inicial. Por ejemplo, debería reglamentarse para efectos pedagógicos el uso de triciclos, bicicletas o autos de juguete a fin de propiciar en los niños y adolescentes una cultura de respeto hacia los demás.
SEGUNDA: Repotenciar la cultura vial desde el nivel de educación inicial. Por ejemplo, debería reglamentarse para efectos pedagógicos el uso de triciclos, bicicletas o autos de juguete a fin de propiciar en los niños y adolescentes una cultura de respeto hacia los demás.
Considero que si a este nivel trabajamos intensivamente, en un plazo de 08 ó 10 años, tendremos generaciones que nos garanticen el respeto y la recuperación de valores en las pistas del país. La norma no es todo. De ser así, sólo estaríamos sofocando más y más el problema que tiene un trasfondo cultural.
TERCERA: Recuperación del prestigo de nuestra Policía Nacional del Perú. Sección tránsito. Considero que los estudiantes universitarios desde el VI ciclo de sus carreras profesionales están en condiciones de participar del servicio civil Universitario, teniendo en cuenta que la mayor parte de ciudadanos son potenciales conductores y habituales peatones , aplicándose con buen criterio las normas contenidas en el Reglamento de tránsito. Esto permitirá evaluar nuevos cuadros de personal y promover a los más eficientes y honestos.
TERCERA: Recuperación del prestigo de nuestra Policía Nacional del Perú. Sección tránsito. Considero que los estudiantes universitarios desde el VI ciclo de sus carreras profesionales están en condiciones de participar del servicio civil Universitario, teniendo en cuenta que la mayor parte de ciudadanos son potenciales conductores y habituales peatones , aplicándose con buen criterio las normas contenidas en el Reglamento de tránsito. Esto permitirá evaluar nuevos cuadros de personal y promover a los más eficientes y honestos.
La creación del servicio civil Universitario pasará sólo por el acuerdo del consejo de Ministros sin necesidad de ser creada por Ley.
V. CONCLUSION
Considero que, si a una debida racionalización en el transporte se suma el proceso de concientización de la población a partir de la educación inicial y promoción de nuevos cuadros a nivel universitario, se resolverían los problemas que arrastran y ensucian la envergadura del uniforme policial: corrupción, ineficiencia y deslegitimación .
Suscribirse a:
Entradas (Atom)