LOS MECANISMOS DE PROTECCIÓN JURÍDICA DEL TEXTO CONSTITUCIONAL PERUANO DE 1993: RELEVANCIA JURÍDICO- PROCESAL

Juan Ernesto Gutiérrez Otiniano (*)


Sumario

Introducción. I. Visión global e histórica de los mecanismos de protección jurídica del texto constitucional peruano de 1993. II. Breve análisis del caso Marbury Vs. Madison: nacimiento del control constitucional difuso en el mundo. III. Control constitucional concentrado: breve análisis del proceso de inconstitucionalidad. IV. El control constitucional difuso. Aspectos esenciales. V. El Control constitucional concentrado en Sede Administrativa. VI. Apreciaciones finales. VII. Referencias bibliográficas.

Marco Normativo
•Texto Constitucional Peruano de 1993
•Código Procesal Constitucional.
•Código Civil Peruano de 1936 (derogado por Decreto Legislativo Nº 295, Promulgado: 24.07.84, Publicado: 25.07.84 y en Vigencia a partir del: 14.11.84).

INTRODUCCIÓN
En nuestra experiencia académica, se viene pregonando que de nada sirve el reconocimiento expreso o implícito de un catálogo de derechos fundamentales (dogmática constitucional) o la regulación del modo y forma de cómo se ejerce, organiza y estructura el poder estatal (pragmática constitucional), si no se contemplan mecanismos jurídicos de protección, que son en esencia de naturaleza procesal. Es decir, no tiene sentido alguno, verbigracia, el reconocimiento del derecho a la verdad si no existe un mecanismo de salvaguarda como el proceso constitucional de hábeas corpus o de amparo, respectivamente.
Sobre el particular, resulta de menester señalar que las normas de carácter constitucional son progresivas, históricas y dinámicas, en razón a que deben estar en sintonía con los cambios que se producen en el campo de la realidad existencial, pero valgan verdades hay casos en el mundo en que el plexo constitucional adopta el carácter de una simple hoja de papel y se ajusta a las pretensiones de quienes se encuentra en la élite oficial.
Por su parte, debemos resaltar que a lo largo de la historia se han registrado momentos que constituyen el punto de nacimiento de instituciones que en la actualidad son mecanismos de protección no sólo de las denominadas partes del plexo supremo (dogmática y pragmática constitucional) sino de la totalidad del ordenamiento jurídico encabezado por las normas constitucionales. Estos mecanismos de protección jurídica son el control constitucional difuso y el control constitucional concentrado. Ambos mecanismos guardan características interesantes que deben ser revisadas en tanto dotan de un poder especial a los miembros de la judicatura nacional, funcionarios con poder de decisión en el marco de la Administración Pública así como a los magistrados del supremo intérprete del texto constitucional peruano: El Tribunal Constitucional.
Estos mecanismos de protección jurídica del texto constitucional (de la libertad u orgánicos) justifican la existencia de la disciplina del Derecho Procesal Constitucional, al mismo tiempo corroboran la tesis que del propio contenido del texto constitucional se desprenden instituciones que tienen relevancia jurídico procesal.

I.VISIÓN GLOBAL E HISTÓRICA DE LOS MECANISMOS DE PROTECCIÓN JURÍDICA DEL TEXTO CONSTITUCIONAL PERUANO DE 1993.
El antecedente más remoto del control constitucional concentrado o realizado exclusivamente por un órgano constitucional ad hoc, ha sido sin dudas, el Tribunal Constitucional de Austria (1920) bajo los lineamientos del texto constitucional de Austria del mismo año, siendo su primer presidente el jurista Hans Kelsen.
En el caso peruano, ninguno de los textos constitucionales de los años de 1920 ó 1933, pese a la notable influencia del sistema judicial norteamericano, recogieron el control judicial de la constitucionalidad (sistema de la judicial review, cuyo origen se remonta hacia la sentencia del juez Marshall en el archiconocido caso Marbury vs Madison)
En este época (1920 - 1933), en el sistema jurídico peruano se practicaba un mecanismo político de control constitucional, es decir, era el poder legislativo y no el poder judicial el que realizaba el control constitucional de las normas, además de cumplir su función privativa.
Según se desprende de cierto sector de la doctrina que en el texto constitucional peruano de 1856, se recogió el sistema de judicial review en tanto en su artículo 10º se establecía lo siguiente: “es nula y sin efecto cualquier Ley en cuanto se oponga a la Constitución”; el problema fue que en ninguno de los demás artículos se diseñó el procedimiento para su realización.
Fue el extinto maestro Manuel Vicente Villarán quien a nivel del anteproyecto del texto constitucional en el año de 1931, propusiera la aplicación del control difuso en sede del Poder Judicial, la misma que tampoco prosperaría, pues no fue recogida en el Texto Constitucional Peruano de 1933. Fue precisamente en este texto en que se introdujo la figura de la acción popular, que procedía contra normas infralegales o inferiores a las normas con rango de Ley (reglamentos, decretos, etc) que infringían o vulneraban los principios contenidos en el texto constitucional. El proceso se seguía ante el Poder Judicial y ha sido sin duda el primer antecedente en nuestro país del control constitucional instaurado en sede del órgano Judicial del Estado.
Durante el año de 1936, en que se publicó el TUO del Código Civil Peruano el legislador nacional dispuso en el artículo XXII del título preliminar que: “Cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal se prefiere la primera”, vale decir, recoge oficialmente el control difuso, pero por casualidades de la vida no fue introducida como debió ser a través de la normatividad constitucional. Sin perjuicio de lo manifestado y propiamente, cuando se dictó la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley 14605 en el año de 1963) en sus artículos 7º y 8º se diseñaron los mecanismos a seguir en el caso de la acción popular (artículo 133º del texto constitucional peruano de 1933) y cuando los jueces inaplicaban una norma inconstitucional al amparo del artículo XXII del título preliminar del Código Civil Peruano de 1936, es decir cuando ejercían el control difuso de las normas.

Ahora bien, con respecto al control constitucional concentrado o realizado por el Tribunal Constitucional, éste tiene su antecedente (en el caso de Perú) en el proyecto de Ley del otrora Congresista de la República Dr. Javier Valle Riestra, debatido en el seno de la Asamblea Constituyente de 1978: progenitora del Texto Constitucional Peruano de 1979, al mismo tiempo se creó el Tribunal de Garantías Constitucionales, en la actualidad bajo el rótulo de Tribunal Constitucional.

II.BREVE ANÁLISIS DEL CASO MARBURY VS. MADISON: NACIMIENTO DEL CONTROL CONSTITUCIONAL DIFUSO EN EL MUNDO.

2.1 El caso:
El President,e Jhon Adams (al término de su mandato presidencial) designó en el cargo de Juez de Paz en el Distrito de Columbia a William Marbury y a John Marshall como Chief justicie (Juez Presidente) del Tribunal Supremo Federal de los EEUU. Iniciado el gobierno del ingresante Presidente Thomas Jefferson, designó en el cargo de Secretario de Estado a Madison quien se negó a entregar la credencial de nombramiento en el cargo de juez a Marbury, motivando que este último demandara ante la Suprema Corte presidida entonces por John Marshall, la expedición de un mandamus al gobierno de turno y así se notifique el referido documento y pueda ejercer el cargo encomendado, órgano judicial que no se pronunció por el fondo, por carecer de competencia por razón del grado o función ( carecía de jurisdicción originaria según la Resolución judicial).

2.2 Mecanismo de protección jurídica instaurado:
El mecanismo aplicado es el sistema de la revisión judicial de las leyes (judicial review), que no es más que el control constitucional difuso del texto constitucional y en el caso concreto de la sentencia, con respecto al texto constitucional de los EEUU de 1787.
Consiste en la inaplicación de una norma manifiestamente inconstitucional. ¿Por qué?, en la fecha no existía ni existe en la actualidad un Tribunal Constitucional estadounidense, por tanto tenía el Poder Judicial estadounidense que sentar un precedente de tal magnitud.

2.3 Instrumento jurídico observado en el caso bajo análisis:
The judiciary act de 1789 (su equivalente es la Ley Orgánica del Poder Judicial), aprobada por el congreso de los EEUU, que permitía a la Corte Suprema expedir mandamus.

2.4 El mandamus, “antecesor del proceso constitucional de cumplimiento”:
Es un instrumento que permite a los jueces ordenar los funcionarios de la Administración Pública el cumplimiento de algunas decisiones adoptadas con antelación (relacionada con sus funciones y obligaciones). Se aplica en el caso que ninguna ley haya establecido un mecanismo específico para la protección de libertades y derechos políticos.


2.5 Pronunciamiento del Tribunal Marshall:
No existió un pronunciamiento de fondo, es decir no prosperó el mandamus, por cuanto la Corte Suprema Federal carecía de jurisdicción originaria, no obstante sí se reconoció el derecho adquirido por parte de Marbury con respecto a su nombramiento como Juez de Paz en el Distrito de Columbia. Finalmente, puede considerarse como técnicamente improcedente.

2.6 Razones que consolidan la firmeza del pronunciamiento:
Se asocia con el carácter vitalicio en el nombramiento de los Magistrados de la Corte Suprema de los EEUU (según el texto Constitucional de 1787), pese a que Marshall no era Abogado (fue Militar), asimismo en el respecto a la autonomía del Poder judicial y la independencia de sus integrantes. El nombramiento es realizado por el Presidente de la República y aprobado por el Senado.


2.7 Relación entre el caso Marbury Vs Madison y el sistema judicial peruano:
Se asocia, por cuanto en el artículo 138º del Texto Constitucional Peruano de 1993, se establece: “en caso de incompatibilidad entre la Constitución y una norma con rango de Ley, el juez deberá preferir la primera” (también se sustenta en el principio de jerarquía constitucional: ver art. 51º CPP de 1993). De modo tal que el control constitucional difuso sí se aplica en el Perú, incluso ya es aplicado en el ámbito de la Administración Pública.

III.CONTROL CONSTITUCIONAL CONCENTRADO: BREVE ANÁLISIS DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD.

3.1Aspectos esenciales.
Tiene por finalidad la defensa del texto constitucional frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo. Por contravenir el artículo 106º de la Constitución, se puede demandar la inconstitucionalidad, total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o Ley que no haya sido aprobada como orgánica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a Ley Orgánica o impliquen modificación o derogación de una ley aprobada como tal (Base legal: Art. 75º del Código Procesal Constitucional).
La demanda de inconstitucionalidad se interpone ante el Tribunal Constitucional y sólo puede ser presentada por los órganos y sujetos indicados en el artículo 203º del texto constitucional peruano de 1993. La demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados que hayan requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los artículos 56º y 57º del plexo constitucional, Reglamento del Congreso de la República, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales. (Art. 77º del Código Procesal Constitucional). La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia. (Art. 78º del Código Procesal Constitucional).

La demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interponerse dentro del plazo de seis años contado a partir de su publicación, salvo el caso de los tratados en que el plazo es de seis meses. Vencido los plazos indicados, prescribe la acción, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 51º y por el segundo párrafo del artículo 138º del Texto Constitucional Peruano.

3.2 ¿Quiénes gozan de legitimidad para obrar?
De conformidad a lo previsto en el artículo 203º del texto Constitucional Peruano de 1993, se encuentran legitimados para interponer una demanda de inconstitucionalidad, las siguientes autoridades e instituciones:

•El Presidente de la República.
•El Fiscal de la Nación.
•El Defensor del Pueblo
•El 25% del número legal de Congresistas.
•Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas.
•El 1% de ciudadanos si la norma es una Ordenanza Municipal.
•Los Presidentes de Regiones.
•Los Alcaldes Provinciales con acuerdo de su Concejo.
•Los Colegios Profesionales, en materias de su especialidad.

3.3 Pasos a seguir durante el proceso de inconstitucionalidad en el Perú

El auto admisorio concede a la parte demandada el plazo de treinta días para contestar la demanda. El Tribunal Constitucional emplaza con la demanda:

1)Al Congreso de la República del Perú o a la Comisión Permanente del CRP, en caso de que el Congreso no se encuentre en funciones, si se trata de Leyes y Reglamento del Congreso.
2)Al Órgano Ejecutivo del Estado Peruano, si la norma impugnada es un Decreto Legislativo o Decreto de Urgencia.
3)Al Congreso de la República del Perú, o a la Comisión Permanente del CRP y al Poder Ejecutivo de la República del Perú, si se trata de Tratados Internacionales.
4)A los órganos correspondientes si la norma impugnada es de carácter regional o municipal (Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales- Municipalidades).
5)Con su contestación, o vencido el plazo sin que ella ocurra, el Tribunal tendrá por contestada la demanda o declarará la rebeldía del emplazado, respectivamente. En la misma resolución el Tribunal señala fecha para la vista de la causa dentro de los diez días útiles siguientes. Las partes pueden solicitar que sus abogados informen oralmente. (art. 107º DEL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL). El Tribunal dicta sentencia dentro de los treinta días posteriores de producida la vista de la causa. (ART. 108 º DEL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL)

3.4 Efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad.

•Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian.

•Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el Diario Oficial El Peruano y producen efectos desde el día siguiente de su publicación.

•Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74º del texto constitucional, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo.

•Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia.

•Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo párrafo del artículo 103 y último párrafo del artículo 74º del texto constitucional peruano de 1993.

•Por la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado.

•Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación.

IV.EL CONTROL CONSTITUCIONAL DIFUSO. ASPECTOS ESENCIALES

Este sistema de control constitucional, se inaugura con la sentencia recaída en el caso Marbury vs Madison. Consiste en el control de constitucionalidad ejercido por los magistrados o jueces del órgano judicial del Estado. En el caso de Perú, la potestad de ejercer el control constitucional difuso, se prevé en el artículo 138° del texto constitucional de 1993.

Los efectos del ejercicio del control difuso, difieren de los que son propios de la declaratoria de inconstitucionalidad. Mientras que el efecto de una resolución que declara la inconstitucionalidad es erga omnes, a nivel del control difuso, es sólo inter partes.
El ejercicio del control difuso, no deja sin efecto la norma en cuestión. El control difuso, se materializa en la no aplicación de una norma (en un caso concreto) por ser contraria al orden constitucional.

Recibe la denominación “difuso”, puesto que, puede ser ejercido por todos los jueces o magistrados del Órgano Judicial del Estado Peruano (no sólo puede ser ejercido por un órgano ad hoc, tal y como ocurre a nivel del proceso de inconstitucionalidad). En la actualidad, se discute la posibilidad que pueda ser ejercido a nivel de la Administración Pública al amparo del art. 38° del Texto Constitucional Peruano de 1993. Sus orígenes en nuestro país, se remontan a los debates de la Asamblea Constituyente de 1978 e inclusive fue tema candente en el seno del famoso CCD (Congreso Constituyente Democrático), progenitor de la Carta de 1993, en la fecha desactivado.

V.EL CONTROL CONSTITUCIONAL CONCENTRADO EN SEDE ADMINISTRATIVA

En la Resolución del pleno jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú de fecha 3 de junio de 2005 sobre proceso de inconstitucionalidad, recaída contra la Ley Nº 28389, de reforma constitucional de régimen pensionario, y contra la Ley Nº 28449, de aplicación de nuevas reglas pensionarias previstas en el decreto ley nº 20530, se ha precisado en su fundamento nro. 156 que: “la Constitución es una norma vinculante para la Administración Pública.
A renglón seguido, acotan: “En efecto, es preciso dejar a un lado la errónea tesis conforme a la cual la Administración Pública se encuentra vinculada a la Ley o a las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad. EL ARTÍCULO 38º DEL TEXTO CONSTITUCIONAL PERUANO DE 1993 ES MERIDIANAMENTE CLARO AL SEÑALAR QUE TODOS LOS PERUANOS (LA ADMINISTRACIÓN INCLUIDA DESDE LUEGO) TIENEN EL DEBER DE RESPETARLA Y DEFENDERLA.
En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administración no sólo tiene la facultad sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicación directa de la Constitución”. (Expediente Nro. 050-2004-AI/TC, 051-2004-AI/TC, 004-2005-PI/TC, 007-2005-PI/TC y 009-2005-PI/TC, sobre inconstitucionalidad contra la Ley 28389 y Ley 28449 que modificaron el Decreto Ley Nro. 20530).

VI.APRECIACIONES FINALES

Conforme queda anotado en líneas precedentes, los mecanismos de protección jurídica del plexo constitucional corroboran la posición que en su propio contenido subyacen instituciones de naturaleza jurídico procesal y que puede comprometer todo el sistema jurídico; luego, corresponde también afirmar que ambos mecanismos estudiados permiten la protección efectiva de los derechos fundamentales de la persona así como la autonomía e independencia de las instituciones del Estado ( referencia con respecto al tema propuesto)

Al mismo tiempo, representa una necesidad impostergable que en las diversas Facultades de Derecho se analicen de manera permanente el origen y función de las instituciones jurídicas y así en el tiempo pueda garantizarse su vigencia (referencia con respecto al plano académico)


Finalmente, y volviendo al tema analizado, debemos recordar el contenido fascinante del artículo XVI de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Francia dieciochesca que reza: “Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes definida, no tiene Constitución”, a ello se tiene que agregar, la necesidad que deban existir y seguir vigentes mecanismos que aseguren su protección y que sin la necesidad de formar parte de códigos normativos adicionales, ya existieron en el propio seno del texto constitucional. Allí radica la importancia y riqueza del Derecho Constitucional.

VII.REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

•Espinosa, E. y Donayre, C. (2005) Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Lima: Juristas Editores.
•Espinoza, J. (2006) Derecho de las Personas. Lima: Editorial Rodhas.
•Fernández, C. (2007) Derecho de las Personas: Exposición de Motivos y Comentario el Libro Primero del Código Civil Peruano. Lima: Editorial Grijley.
•Ferrero, R. (2003) Teoría del Estado: Materiales de enseñanza. Perú: Editorial Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
•García, M (2005) El control de constitucionalidad de las leyes: recurso y cuestión de constitucionalidad. Lima: Jurista Editores.
•García, V (1998) Análisis sistemático de la Constitución Peruana de 1993- Tomo I y II. Lima: U. de Lima.
•Hakansson, C (2009) Curso de Derecho Constitucional. Lima: Palestra Editores.
•Landa, C. (2006) Constitución y Fuentes del Derecho. Lima: Editorial Palestra.
•Mesía, C. (2004) Derecho de la Persona: Dogmática Constitucional. Lima: Fondo Editorial del Congreso del Perú.
•Rubio, M. (2006) El Estado Peruano según la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
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(*) Abogado por la Universidad César Vallejo, Maestría en Educación. Docente de la Carrera de Derecho Universidad Autónoma del Perú y de la Universidad de Huánuco, Miembro ordinario del Instituto Peruano de Derecho Civil / E-mail: juangutierrezotiniano@hotmail.com, juan.gutierrez@ua.edu.pe; blog: peruintelectual.blogspot.com.

REFLEXIONES SOBRE EL CONCEPTO DE JUSTICIA SOCIAL EN EL PERÚ

Presentados los resultados de conteo rápido de la Onpe, el pasado 10 de abril, tuve la oportunidad de escuchar la opinión del periodista César Hildebrandt. El referido personaje alegaba: " la ciudadanía en el año 2006, en el marco de la segunda vuelta electoral entre Alan García Pérez y el Comandante Ollanta Humala , susurraba al oido su descontento sobre las medidas ejecutadas por la derecha peruana. En efecto, el apretado resultado que los separaba, uno del otro en el camino hacia el palacio de Pizarro lo decía todo: 51 % apostaba por la continuidad del modelo económico y un no menos importante 49 % pretendía un cambio " radical".

La prensa, en los últimos meses viene reiterando que no se puede ser outsider dos veces, pero la realidad nos muestra un panorama distinto; ese 31 % de ciudadanos hábiles para sufragar nos dice: la pseudo pesadilla sigue viva y no dejará descansar a los grupos económicos ¿ qué factor ha sido el detonante como para que la ciudadanía a pesar de todo lo que se dice de uno de los candidatos, siga creyendo en la necesidad de un cambio?. La pregunta que se ha formulado, puede ser resuelta luego de un análisis sobre el concepto de justicia social imperante en nuestro contexto socio-histórico y cultural.

Se mantiene dolosamente la percepción que justicia social es proveer de todos los recursos a los menos favorecidos; por ejemplo, si se registran 100 comedores populares en un programa asistencial del Estado, éste deberá proveer de todos los insumos por ser su responsabilidad. Al respecto debemos tener bien claro lo siguiente: no se trata de dar pescado, sino de enseñar a pescar de lo contrario se estará condenando a nuestra población menos favorecida a la mendicidad. Seguir esta última línea de pensamiento ( condenar a la población a la mendicidad) no hace más que corroborar que el concepto actual de justicia social justifica la pobreza en el Perú antes de servir de sustento para sofocarla, y en el mejor de los casos: erradicarla.

Un sacerdote hace unos dias atrás manifestó también algo muy interesante: " si se resuelve la pobreza en el Perú, definitivamente los políticos no podrían ejecutar sus proyectos". Es verdad, los pobres relativos y extremos ( que suman en la actualidad dos millones) son votos manipulables y confirman que la democracia no es más que un simple mecanismo que sirve a un adinerado acceder al ejercicio del poder político estatal : los montos invertidos en las campañas lo demuestran ( fluctúan entre los 8 y 20 millones de nuevos soles por cada candidato: ¿ quién devolverá lo invertido?).

Justicia social, supone que el Estado crea la condiciones para que los ciudadanos puedan ejecitar los mecanismos de autogestión comunitaria y por qué no económica, y esto parte de una adecuada educación política. En mi modesta opinión la base de toda estructura social, es una firme educación política.

Reducir la Estado-dependencia, hace que la población sea libre y no oveja de un mal rebaño. Es devolverle la dignidad al pobre y pueda éste solventar sus gastos por concepto de canasta familiar.

¿ Por qué no liberar ala ciudadanía de la opresión del Estado? ? Será que el gran leviatán ha resucitado? ¿ Por qué no permitir que sea la población quien decida qué hacer en su comunidad? ¿ Por qué permitir que candidatos neófitos en política logren un escaño en el Congreso de República? ¿ Por qué seguir permitiendo que gente de ascendencia oriental su burle con alevosía, premeditación y ventaja de la inteligencia de todos los peruanos decentes?

Sospecho que después del 05 junio de 2011, habrá mucho material que servirá para el análisis y para la historia e histeria colectiva.

Saludos Fraternos.

Juan.

¿REFORMA CONSTITUCIONAL O REFORMA SOCIAL EN EL PERÚ?: “EL DILEMA SIGUE VIGENTE”

Juan Ernesto Gutiérrez Otiniano
Abogado e investigador universitario
Docente de la Universidad Autónoma del Perú

El estado actual de cosas exige de nosotros un análisis profundo sobre sus causas primeras, o al menos pretender una aproximación, dado que los fenómenos sociales de violencia, corrupción y pobreza, golpean más fuerte al punto que frustan generaciones , dejando en el limbo las principales instituciones del Estado de Derecho y por ende toda posibilidad de desarrollo humano.

Es bien sabido que a determinada estructura social, corresponde una estructura constitucional y que todo proceso de reforma constitucional lleva consigo la necesidad de superar problemas como son: crisis institucional, falta de legitimidad o que el contenido del texto constitucional sirve a los fines del gobierno de turno, cuando resulta ser más propio que el gobierno sea quien se sujete a los fines que el legislador constituyente ha previsto para un país por intermedio de su lex legum. Asimismo, es importante recordar que todo proceso de reforma constitucional está condicionado por un conjunto de límites formales y materiales: el procedimiento de reforma (en el caso de Perú, ver los artículos 206º y 32º texto constitucional de 1993), la forma de gobierno, los derechos fundamentales de la persona humana y el entorno social, cultural y global.

Es menester señalar que, en algunos países de Sudamérica se ha superado, todo lo relacionado a los límites en el proceso de reforma; por ejemplo a nivel del artículo 411º de la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009, se establece que: “La reforma total de la Constitución, o aquella que afecte a sus bases fundamentales, a los derechos, deberes y garantías, o a la primacía y reforma de la Constitución, tendrá lugar a través de una Asamblea Constituyente originaria plenipotenciaria, activada por voluntad popular mediante referendo”..., asimismo: “ La reforma parcial de la Constitución podrá iniciarse por iniciativa popular, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; o por la Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante ley de reforma constitucional aprobada por dos tercios del total de los miembros presentes de la Asamblea Legislativa Plurinacional. Cualquier reforma parcial necesitará referendo constitucional aprobatorio”. Por su parte, a nivel de la Constitución Política de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 342º se establece: “La Reforma Constitucional tiene por objeto una revisión parcial de esta Constitución y la sustitución de una o varias de sus normas que no modifiquen la estructura y principios fundamentales del texto Constitucional”, y más adelante., pero ya en el artículo 347º del cuerpo legal glosado, prescribe: “El pueblo de Venezuela es el depositario del poder constituyente originario. En ejercicio de dicho poder, puede convocar a una Asamblea Nacional Constituyente con el objeto de transformar el Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución”.

Los casos citados, tienen por común denominador la posibilidad de reestructuración de sus bases o pilares fundamentales, que un sector de la doctrina sigue denominando reforma y que el propio Carl Schmitt bautizó " como destrucción de la Constitución"; aspectos que propongo deben ser analizados en los predios académicos , pues en tanto nos seguimos jactando de presentar el mayor crecimiento económico de los últimos años a nivel de la región; sin embargo descuidamos aspectos neurálgicos para los ciudadanos en general. En este rubro, algunos países de la Unasur nos están llevando la delantera, en la medida que si el sistema político vigente en su territorio no funciona es reestructurado en todas sus líneas, con la participación incisiva de todas sus organizaciones de base y etnias, ocasionado la tan anhelada revolución de todas las sangres.

Los límites en el proceso de reforma constitucional vigente , no debe significar problemas u obstáculos, más bien un mal necesario en razón al proceder de la clase política de turno. Su mala praxis obliga preservar algunos criterios rectores destinados a condicionar o limitar su accionar, en su defecto ya se habrían adoptado decisiones descabelladas como por ejemplo: pretender apartarse de los alcances del pacto de San José de Costa Rica ( idea que no se borra de la mente en el oficialismo) , no porque se anhele resolver problemas relativos a una eventual afectación de nuestra sobernía , ya bastante relativizada hoy en dìa , sino porque se pretende crear el espacio idóneo para la arbitrariedad.

Todo texto constitucional, sin perjuicio de ser considerado el instrumento normativo supremo de un Estado, es fiel reflejo de su proyecto político común, es decir, representa la visión de país proyectada a corto, mediano o largo plazo y ésta es en cierto modo la explicación del por qué hay textos constitucionales antiquísimos en el mundo como la de los Estados Unidos (1787) y la constitución viva de Inglaterra (1215). En efecto, que un país ostente un proyecto político común, importa que el espíritu de Nación sea fuerte haciendo que todos sus integrantes conduzcan el vehículo hacia la misma dirección, siendo factible que el proceso de reforma constitucional tenga plena efectividad.

El éxito de un proceso de reforma constitucional en un país, depende en gran medida del nivel cultural de quienes habitan en él. El problema en el Perú no son las leyes, el problema son las personas que haciendo mal uso de ellas, logran para sí beneficios.

Bolivia en la actualidad tiene uno de los más bajos índices de analfabetismo en la región (los programas implementados en este país han servido para alfabetizar a 819.417 personas, el 99,5% del total de analfabetos que tenía el país, y aumentar con ello el índice de alfabetización de Bolivia a algo más del 96% de su población, en el año de 2008). En una publicación efectuada en el diario el país de España del año 2008 se precisaba lo siguiente: Según la Organización Educacional, Científica y Cultural de la ONU (UNESCO), un país puede ser declarado "libre de analfabetismo" cuando más del 96% de sus adultos han sido enseñados a leer y escribir. El delegado de la UNESCO, Eduard Matoko, ha afirmado durante este acto en Cochamba que "el proyecto boliviano es un ejemplo que seguramente inspire a otros países a implantar programas similares".

Lo acotado nos permite colegir que antes de llevar adelante un proceso de reforma constitucional, primero se desarrolle un proceso de reforma social orientado principalmente a erradicar el analfabetismo ( consecuencia del ausentismo de Estado); por ello, urge reformular las estrategias que permitan alcanzar la calidad educativa, consolidándose de esta manera el proyecto país que servirá de base para futuros cambios institucionales: una población carente en formación cultural, tendrá siempre gobernantes improvisados, outsiders a granel, tribunos que se consideran héroes constitucionales que siempre amenazan con renunciar una vez asumido un cargo público y qué podemos esperar de los legisladores constituyentes, cuya producción: texto constitucional, no tendrá más justificación que la propia historia.

Una reforma social, posibilitaría grandes cambios en política: no se aceptaría que cualquier improvisado asuma el cargo de Congresista de la República o peor aún, que asuma la primera magistratura y menos que los medios de comunicación escrita y televisiva sigan propalando noticias y espacios que embrutecen a la población.

¿Reforma social? ¿En qué términos? ¿Cómo lograr ello o aquello? manifestaré que ésta tiene como epicentro la propia familia. La familia es un pequeño Estado, donde se elaboran las primeras estrategias de control social y las primeras prácticas democráticas, que luego pueden verse frustradas cuando el padre o madre son groseramente autoritarios ( cortan el diálogo y la participación activa de sus integrantes) haciendo que éstos luego con sus respectivas familias repliquen lo mismo.

Considero que, el nivel de efectividad de un proceso de reforma constitucional está condicionado por el nivel de preparación de la población, puesto que son ellos quienes principalmente van a ejecutar las acciones que tendrán lugar en el marco del denominado Estado de Derecho.

El proceso de reforma constitucional, agravado, complejo y que supone la vigencia irrestricta del principio de supremacía constitucional, tendrá la repercusión esperada sí y sólo sí la estructura social esté consolidada, firme y sobretodo se construya sobre una base cultural sólida. No existe mejor manera de acoplar la realidad constitucional a la realidad existencial, bajo el contexto en que la población es consciente de la necesidad de ello. A la pregunta ¿cómo lograr ello o aquello?, considero que con educación política, que también tiene como epicentro la familia: primera escuela en la sociedad.

Con respecto al fenómeno social de corrupción, debo referir que éste también surge en la familia, desde el momento que el padre encarga a su hijo o hija decir a su acreedor que no está en casa siendo verdad lo contrario, haciendo de éste (a) no sólo cómplice de la mentira sino además que se formará bajo este criterio convencido (a) que es lo más normal y lo practicará; o, en el campo de las evaluaciones en la escuela, instituto o Universidad, un hijo es desaprobado por ineptitud y los padres sumamente protectores , sugieren al docente “ una solución salomónica al problema”. Entonces, nos quejamos tanto de la clase política cuando es en la propia familia donde se llevan adelante una serie de prácticas pasibles de adjetivos calificativos negativos.

El proceso de reforma social deberá permitir fortalecer el grupo familiar, para así tener un vecindario consolidado, más constructivo. La suma de los grupos vecinales hará de un Distrito, un modelo de progreso en la ciudad. El conjunto de ciudades modelo, hará del país, un lugar digno donde vivir y las buenas prácticas su mejor arma contra la corrupción, pobreza y violencia. Los padres de familia son los primeros maestros, son los primeros jueces, las primeras autoridades, el primer gobierno. Ellos construyen el escenario propicio para las primeras reformas ¿Por qué siempre queremos ver las cosas a nivel macrosocial si a nivel micro podemos encontrar la solución pertinente?

Quienes concebimos que el Derecho es vida, tenemos la plena convicción que éste no puede ser ajeno a la realidad y por tanto, auxiliados por las diversas ciencias o disciplinas, nos será posible identificar las causas primeras de los problemas más álgidos del país. No sólo desde la perspectiva del positivismo encontraremos respuesta a los problemas suscitados por una eventual reforma constitucional.

Bajo los alcances de una reforma social, la existencia de mercados globalizados y sus precios globalizados, se impulsará la existencia de salarios también globalizados, puesto que es la misma población dedicada a las labores de comercio, los mercaderes de Venecia amparados en el laisse faire laisse paser. Por consiguiente, la reflexión sobre la realidad existencial deberá siempre partir del sistema económico y educativo del país.

Una familia democrática, forjará hijos democráticos, respetuosos del Estado de Derecho y las buenas costumbres, mejores hombres, mejores profesionales y será el mejor sostén de un proceso de reforma constitucional, “y aunque parezca absurdo, ya no será ésta necesaria”, pues regiría el gobierno de lo culto, de lo racional frente a la resistencia inherente de toda sociedad: aquellos grupos de poder que no aceptan que deba existir un ciudadano preparado y que analice críticamente las cosas.

La reforma social constituye la amenaza para aquellos grupos de poder que siguen pensado que un país es su feudo y adoptan comportamientos generosos dotándolo de una educación bancaria. La reforma constitucional empieza con la educación, la reforma constitucional comienza en el hogar, la reforma constitucional tiene como presupuesto fundamental una genuina reforma social en todos sus términos.
La reforma social, no costará sangre, costará horas de lectura compartida en el hogar entre padres e hijos. Demandará horas de diálogo entre hermanos, familiares, y amigos. Estamos felizmente equivocados si seguimos pensando que ello requiere de un presupuesto de cifras astronómicas.

Sí es posible encontrar la luz en el fondo del túnel…

LA DESGRACIA DEL VECINO: ¿ UN MOTIVO PARA PENSAR EN EL DESPEGUE DE NUESTRAS INVERSIONES?

Por: Juan Ernesto Gutiérrez Otiniano

Abogado por la Universidad César Vallejo- Perú
Docente e investigador universitario.

"Con fecha 11 de enero de 2010, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico ( OCDE), conocido a nivel mundial como el club de los países ricos, anunció el ingreso de Chile como su miembro número 31", así se consignaba en la página 49 de la Revista Business en su edición del mes de febrero de 2010. ¿ Los motivos de su incorporación? 1) mostrar grandes avances en el campo de reducción de la pobreza del 31% al 14 %; 2) vigencia de las políticas económicas en los últimos 20 años de democracia y; 3) presentar un crecimiento promedio anual de 5%. A todo esto, debemos añadir que la OCDE, ha tomado a Chile como ejempo de todos los vecinos del sur, pues el país de la estrella solitaria sí ha tomado en cuenta todas las recomendaciones dadas por el referido organismo internacional.

Debo confesar que, tras el análisis de la mencionada nota periodística, imaginé que el nivel de desarrollo económico de nuestro vecino del sur, era directamente proporcional con el nivel de desarrollo social. Y váya, qué ironía de la vida, a escasos días de su formal incorporación al grupo de los paises más ricos del mundo, la naturaleza se pronunció como cual discurso de bienvenida no tiene ni siquiera un ápice de mensaje alentador. Conviene asimismo, analizar de qué modo nuestros vecinos ha logrado tal progreso, pues quienes aún vivimos en la disque capital del país, somos testigos del crecimiento voraz de las grandes tiendas de inversión sureña y que incluso cuentan con varias filiales en Sudamérica, muy a parte de sus ingreso por la exportación de Cobre, que según los medios periodísticos no se verá afectada ni por maretasos menos aún por movimientos sísmicos en la zona de extracción del referido metal.

Los permanentes saqueos, hambre y clima de descontrol social en la Tierra de Neruda, no hace más que confirmar la hipótesis: nadie puede con la naturaleza, ni siquiera un ejército cual carrera armamentista ha pretendido complicar aún más las relaciones con nuestro país ¿ motivo para alegrarnos? en definitiva no, pero esperamos que este tipo de fenómenos coaudyuven a la retoma de conciencia. ¿ Quiénes somos para pretender combatir contra la propia naturaleza? ¿ Podrá un F-16? ¿ Necesitamos otra operación salitre, para contrarrestar los embates de la naturaleza?

El mundo, y en particular Latinoamerica, no requiere de más armas, requiere de gente predispuesta a diseñar estrategias que permitan prevenir desgracias como la acontecida hace unos dias atrás en Chile. ¿ Momento para pensar en el despegue de nuestras inversiones?. Considero que, con o sin el suceso natural acontecido en el hermano país del sur, el Perú debe no sólo pensar en incorporarse en grupos poderosos como la OCDE, sino más bien procurar el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes. ¿ Cuántos años siguen transcurriendo y Pisco, Ica y Cañete siguen abandonados? exactamente, van a transcurrir 3 años y nuestro Presidente piensa en quedar bien con los de afuera : pues que sigan esperando, de seguro seguirá pensando nuestro primer mandatario. "Candil de la calle, oscuridad de la casa". Siempre el protagonismo mata la buena intención. Señor García: ¿ Hasta cuándo nuestro país seguirá esperando?.

Y... ¿ Viña del Mar?, pues lo visto por mucha gente alrededor del mundo no era más que la fiel muestra del eterno rencor hacia nuestros connacionales. ¿ A caso importaba lo que en dicho legandario escenario ocurriera aquella noche? sí y no, pero en cierta medida toda la tecnología apostada sobre el escenario no era más que fiel reflejo de toda la capacidad organizativa y despliegue de todo un país hacia un mismo objetivo: mostrarse como una Nación del primer mundo , avance que dicho sea de paso se vio opacada por la actitud vil de los sureños ¿ dónde quedó su cultura de tolerancia?.

Ahora qué queda ¿ seguir viendo noticias y seguir lamentando lo ocurrido? Señores, corresponde a los peruanos adoptar medidas de prevención, para así evitar en lo posible todo lo que ocurre alrededor del mundo: saqueos y un rebrote brutal del vandalismo, ante un eventual fenómeno del mismo calibre, al menos en Lima. Es verdad, la naturaleza es impredecible y mucho más importante que pertenecer a la OCDE u otro club pintoresco, debemos reforzar nuestros planes de prevención y comenzar a tener preparado nuestros maletines de emergencia, teniendo presente que nos encontramos en el círculo de fuego del Pacífico- una de las zonas de mayor riesgo sísmico de lo que queda aún del mundo-. Lo ocurrido en las ciudades devastadas por el sismo de 8.8 grados en la Escala sismográfica de Richter no es más que una fiel muestra del tercermundismo caché, como lo sostuviera el Periodista César Hildebrandt en uno de sus últimos artículos

Como dijera un buen personaje en el boulevard de Asia ¿ alucina si esto ocurriera en el Perú? ¿ nos vamos a correr unas olitas?. No creo sinceramente que en un eventual tsunami alguien tenga intenciones de hacer eso; no obstante, refleja el nivel de toma de conciencia todavía incipiente en nuestro medio.

La desgracia del vecino, no debe ser una ventana abierta para figurar como el héroe de la película, sino que debe servir para reforzar y articular las políticas de prevención en caso de desastres y pensar en lo que no debemos volver a hacer.

Pisco, Ica y Cañete siguen esperando. ¿ Aún seguirá viva la intención de gestar una guerra entre países golpeados por la misma naturaleza o fue destruida por el sismo de 8.8?. Es momento propicio para el examen y retoma de nuevos caminos en aras de mejorar la situación entre Chilenos y peruanos. ¡ A Dios le pido!

HECHA LA LEY, HECHA LA REFORMA: A PROPÓSITO DE LA LEY N° 29402.

Por: Juan Ernesto Gutiérrez Otiniano
Abogado por la Universidad César Vallejo- Perú
Docente e Investigador Universitario.

En el Diario Oficial El Peruano, con fecha 08 de septiembre de 2009, se publicó la Ley nro. 29402 ( en vacatio legis), cuyo contenido reforma el artículo 90° del texto constitucional peruano de 1993, en el sentido que a partir del año 2011 el número legal de congresistas incrementará de 120 a 130, creándose asimismo el Distrito Electoral Lima- Provincias.

Es el caso que, luego de analizar el contenido del artículo 206° de nuestra lex legum, es posible advertir que el procedimiento seguido para la aprobación de la mencionada reforma se ha limitado sólo a la aprobación efectuada en dos legislaturas ordinarias consecutivas que los propios congresistas han llevado adelante y cuya propuesta ha surgido de su propio seno; dejando a salvo la siguiente interrogante, ¿por qué la propuesta de reforma no ha sido sometida a Referéndum? Y, ¿por qué será que a la población le sigue siendo indiferente que el número de congresistas sea mayor o menor?

Asumo que a estas alturas, hayan surgido posturas que invoquen el mecanismo tarifado por el propio texto constitucional peruano de 1993 (dos legislaturas ordinarias consecutivas, y aprobación mayoritaria a las dos tercios del número legal de congresistas); no obstante, debemos considerar que en el marco de una Democracia Representativa, constituye presupuesto básico para su vigencia el que la población (elemento gravitante de la estructura social) sea quien apruebe este tipo de reformas.

El incremento del número legal de congresistas, no ha constituido ni constituye un tema técnico, de modo tal que ha sido una categórica grosería omitir el filtro social, puesto que es la ciudadanía (el ambulante, el emolientero, la doñita del mercado, etc) quienes mediante el pago de sus impuestos hacen posible el pago de la planilla estatal.

Por eso y muchas cosas más, es posible colegir que la democracia ( con minúscula) no es más que un medio para llegar al ejercicio pleno del poder político ( sólo se respira a ello, durante las justas electorales), puesto que, para ser forma de gobierno, ésta deberá estar institucionalizada (formar parte del consciente colectivo); de allí que es posible efectuar un análisis científico de la misma, siempre y que superemos su concepción etimológica.

Entonces ¿cuándo será posible vivir una verdadera Democracia? ; considero que, cuando la población esté informada (o al menos cuando sienta necesidad de ello) y no se conforme con información basura (difundida agresivamente por medios de comunicación en la actualidad).

¿Por qué existen cadáveres políticos?; precisamente, porque aún la juventud peruana no asume su rol protagónico, pues en la medida que se siga pensando que la vida es como el Reggaetón, se mantendrá el statu quo. ¿Quiénes pierden con todo esto?; en definitiva todos, debido a que los jóvenes de hoy recibirán un país en muletas.

¿Qué vamos a heredar a las próximas generaciones? , ¿A caso más miseria humana? El desarrollo de los pueblos no se mide más por el hecho de tener extensas selvas de cemento, sino más bien por la calidad de su recurso humano. Por esa razón, es que sigue vigente la frase del vate González Prada: “donde pongo el dedo, brota la pus”, y vaya que la situación actual es análoga a la de un paciente que sufre las inclemencias de un cáncer terminal.

A veces me pregunto, ¿cuándo será posible leer o escribir un mensaje alentador?; pienso que será posible cuando los jóvenes se conviertan en verdaderos aburridos, por lo pronto seguiremos observando gente que se sustrae de la realidad.

¿Cuándo se jodió el Perú?, considero que desde el momento que no pudo cristalizarse el principio político propuesto por el dignísimo José Faustino Sánchez Carrión: “gobernar es educar”. En la actualidad, el mensaje oficialista se percibe como síntoma de totalitarismo: “léxico pobre, gramática básica”.

Finalmente, y antes que pueda producirme un mal hepático todo el análisis que vierto sobre estas líneas, puedo afirmar que, “en nada cambiará la situación legal y democrática del país incrementándose el número legal de congresistas o disminuyéndose éste: el problema es hombre, es cultural. ¡Por Dios!, vivimos el fenómeno de la castración cultural.

Debo retirarme a paso acelerado, luego de este asalto a mano armada a todas vuestras conciencias, precisando que, la verdadera democracia será la que tenga como fuente o punto de origen en nuestros hogares. En términos articulares: el día en que los padres concedan a sus hijos la oportunidad de expresar sus ideas en torno al manejo de los asuntos familiares y se traslade esta práctica hacia el ámbito social será posible consolidar el proceso democrático en el Perú; mientras tanto, el totalitarismo seguirá germinando al interior de los hogares peruanos, la clase gobernante se seguirá beneficiando con el desorden social y así participaremos activamente del baile de los que sobran.

No todo es producto de la casualidad, siempre tiene una razón de ser”.

El asalto ha terminado, pueden coger sus pertenencias y seguir su rumbo…

EL SENTIDO DE LA AUTORIDAD: CRÓNICAS DE UNA MUERTE ANUNCIADA

Por: Juan Ernesto Gutiérrez Otiniano

Abogado por la Universidad César Vallejo-Perú.

Director de la Biblioteca Central-Universidad Autónoma del Perú

Tutor- Docente- Universidad Autónoma del Perú

Investigador Universitario.

I. RESUMEN

Lima, por su extensión geográfica y número de habitantes, es considerada una gran metrópoli de América del Sur, siendo en la actualidad el escenario nefasto en que tienen lugar un sin número de comportamientos abruptos y que lindan con la irracionalidad e imbecilidad.

El problema, es verdad, muy complejo, puesto que parte del cómo se conceden las licencias para conducir, a quiénes y de qué forma, al mismo tiempo que nuestra Policía Nacional no está cumpliendo su función más que llevar a cabo operativos bajo otros fines.

Por su parte, las vías rápidas o autopistas no están cumpliendo su función, puesto que a raíz de no existir una adecuada racionalización del transporte, las horas hombre perdidas se siguen sumando a un ritmo inimaginable, al punto que el costo de traslado de un punto a otro en nuestra ciudad se ha incrementado, afectando el ingreso de los ciudadanos, recordando que muchos de ellos a penas perciben la remuneración mínima vital.

¿ Cuánto se ha hecho para revertir esta situación desastroza? ¿ el metropolitano podrá ser la solución a los problemas? y algunas otros preguntas o inquietudes y propuestas serán absueltas y desarrolladas en el descurso de este primer trabajo.

II. ESTADO DE LA CUESTIÓN

Para transitar por las diferentes vías de la ciudad de los reyes, se debe tener mucho coraje, pues quienes tienen que trasladarse diariamente de cono a cono (de Lima Norte a Lima Sur o a Lima este o viceversa), en este momento recordarán lo difícil que constituye en horas de la mañana o de la noche abordar un microbus o combi , circunstancia que no sucede (en este extremo) en otras latitudes, obligándonos subir a unidades destinadas al transporte rural (combis, custers y otros), taxis fungiendo de colectivos y otras veces colectivos fungiendo de taxis, buses que carecen de climatización y mantenimiento que en reiteradas ocasiones provocan que dejen varados a los pasajeros en zonas y horarios en que es muy difícil que otras unidades puedan acogerlos y trasladarlos a su punto de destino.

El precio de los pasajes, por su parte, a nivel interurbano, zonal o directo se mantiene e inclusive es elevado arbitrariamente por malos elementos, no obstante que el costo de petróleo o gasolina se ha venido reduciendo progresivamente.

De otro lado, el aforo o capacidad de cada unidad de transporte es sobresaturado en cada viaje resaltando los siguientes episodios bochornosos: vehículos que tienen capacidad para 50 ó 60 pasajeros sentados y de pie , transportan por viaje el triple de lo que su capacidad puede rendir , colocando en serio peligro la seguridad de los pasajeros. En horas de la mañana o de la noche no resulta extraño observar pasajeros con el complejo de hombre araña: van adheridos a las puertas de subida y bajada de pasajeros de los buses.

Otro de los aspectos censurables a este nivel, resulta ser que existan en la fecha pocas líneas de transporte que tienen vigente la autorización de ruta a fin de poder circular por toda la vía de evitamiento. Esto hace que unidades en pésimas condiciones cobren a su antojo el costo de pasajes y atiborren excesivamente de pasajeros cada una de los unidades.

En niguna parte del mundo, como en el Perú, sucede que vehículos rurales trasladen pasajeros superando en demasía el límite de su capacidad. y además, como esta unidades de transporte no reciben un adecuado mantenimiento . En Lima, la emisión de carbono es excesiva.

Definitivamente, resulta absurdo que la denominada vía de evitamiento, sirva de medio para la circulación A LA MISMA VEZ, de buses privados y públicos de transporte de pasajeros, vehículos menores, camiones de carga pesada y ómnibus de transporte interprovincial, perjudicando notablemente a todos los ciudadanos que en horas de la mañana o de la noche aspiran llegar a sus centros de labores o a sus domicilios , respectivamente.

III. ALGUNOS DATOS PARA CONSIDERAR

Si se analiza friamente, dirigirnos desde el puente Caquetá en dirección hasta el puente Alipio Ponce sin tráfico cargado a las 7.00 am, nos demanda sólo 25 minutos para llegar al punto de destino y con tráfico moderado en 45 minutos en promedio. Asimismo, si tomamos como referencia de salida el by pass de Habich sito en el Distrito de San Martín de Porres y como hora las 6.50 am , llegar al punto de destinso: Puente Alipio Ponce, demanda un promedio de 25 minutos ( sin tránsito cargado por esa avenida). Imaginemos por un momento si se lleva a cabo un proceso de racionalziación de transporte.

Considero que, si la autoridad competente no prevé la racionalización del transporte en la vía de evitamiento, por ejemplo, carece de total objeto el pago de peaje en la garita sito a la altura del parque de los anillos en la Urbanización de Salamanca de Monterrico, a fin de poder dirigirnos hacia el trébol de Javier Prado y así culminar la odisea en el By Pass de Villa El Salvador.
El cobro por concepto de peaje carece de objeto, puesto que la vía de evitamiento no cumple su finalidad: EVITAR LA CONGESTIÓN VEHICULAR; puesto que, así se amplíe a cuatro carriles la referida vía conforme lo viene haciendo la Municipalidad Metropolitana de Lima, en la medida que no se racionalice el tránsito de vehículos de carga pesada y de transporte interprovincial en horas de la mañana principalmente, seguirá existiendo caos vehicular.

En la actualidad, si nos detenemos a examinar la función de los carriles establecidos en la vía de evitamiento, el carril izquierdo es para dirigirnos a mayor velocidad (para vehículos ligeros); el carril del centro destinado estrictamente para vehículos de carga pesada y el carril derecho que es para vehículos de transporte público; SEÑORES: NINGUNO CUMPLE SU FUNCIÓN, puesto que, a pesar que la Policía Nacional del Perú destina unidades o patrulleros en puntos estratégicos para vigilar supuestamente el cumplimiento de esos fines, los vehículos de carga pesada transitan por el carril de la izquierda, los vehículos de transporte público en reiteradas oportunidades circulan por el carril del centro corriendo los vehículos menores, autos y otros, una suerte de pan con pescado.

Está demostrado, en las vías de transporte terrestre de la mega ciudad: prima la Ley de pepe el vivo, pues, el 99.99 por ciento de vehículos corren el peligro de ser impactados (por no decir chocados) por otros vehículos cuyos malos conductores incurren habitualmente en maniobras peligrosas.

De otro lado, nuestra Policía Nacional- sección tránsito, cada vez más pierde terreno en este tipo de asuntos, puesto que, a su vista y paciencia los microbuseros, combistas y otros, hacen a su libre antojo lo que les venga en gana; de este modo, la autoridad ES AUTORIDAD SIEMPRE QUE EN SU CALIDAD DE DELEGADO DEL PODER EJECUTIVO REALIZA LOS ACTOS QUE INTERESAN A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PARA EL CUMPLIMIENTO DE SUS FINES EJECUTANDO Y HACIENDO EJECUTAR LAS LEYES Y LAS DISPOSICIONES DE LA AUTORIDAD CONSTITUIDA, en su defecto: DEJA DE SER AUTORIDAD, y por tanto pierde respeto.

En suma, quienes tienen la suerte de transitar por la vía de evitamiento, su nombre es bastante sugerente y nos deja un mensaje: hay que evitarla.


IV. PROPUESTAS

En el Perú, estamos acostumbrados sólo a cuestionar el quehacer de las autoridades sin proponer alternativas de solución.

Debo precisar que las siguientes propuestas, responden a un período de observación del problema y que de ser pertinente pueden ser modificadas ; por lo pronto, las exponemos en los siguientes términos:

PRIMERA: Racionalización del transporte interprovincial y de carga pesada en avenidas y calles principales de Lima Metropolitana que en efecto incluye vía de evitamiento en ambos sentidos, de tal forma que sólo podrán ingresar a Lima sea por el norte o sur hasta las 6.00 am (o una hora por definirse), horario que deja la posibilidad que las unidades destinadas para estos servicios que ya lograron ingresar a la ciudad puedan todavía circular en promedio hasta las 6.30 am, restableciéndose el ingreso de este tipo de transporte de 09.00 am hasta las 12.30 del mediodía.

Esta medida permitirá que los buses destinados al transporte público de pasajeros y particular circulen con entera normalidad en las diversas arterias de la ciudad, desterrándose la figura de las horas punta.

SEGUNDA: Repotenciar la cultura vial desde el nivel de educación inicial. Por ejemplo, debería reglamentarse para efectos pedagógicos el uso de triciclos, bicicletas o autos de juguete a fin de propiciar en los niños y adolescentes una cultura de respeto hacia los demás.

Considero que si a este nivel trabajamos intensivamente, en un plazo de 08 ó 10 años, tendremos generaciones que nos garanticen el respeto y la recuperación de valores en las pistas del país. La norma no es todo. De ser así, sólo estaríamos sofocando más y más el problema que tiene un trasfondo cultural.

TERCERA: Recuperación del prestigo de nuestra Policía Nacional del Perú. Sección tránsito. Considero que los estudiantes universitarios desde el VI ciclo de sus carreras profesionales están en condiciones de participar del servicio civil Universitario, teniendo en cuenta que la mayor parte de ciudadanos son potenciales conductores y habituales peatones , aplicándose con buen criterio las normas contenidas en el Reglamento de tránsito. Esto permitirá evaluar nuevos cuadros de personal y promover a los más eficientes y honestos.

La creación del servicio civil Universitario pasará sólo por el acuerdo del consejo de Ministros sin necesidad de ser creada por Ley.

V. CONCLUSION

Considero que, si a una debida racionalización en el transporte se suma el proceso de concientización de la población a partir de la educación inicial y promoción de nuevos cuadros a nivel universitario, se resolverían los problemas que arrastran y ensucian la envergadura del uniforme policial: corrupción, ineficiencia y deslegitimación .

“LA REIVINDICACIÓN HISTÓRICO-JURÍDICA DE LA INSTITUCIÓN DE LA DONACIÓN A PARTIR DE LA ELEVACION DE LA PORCION DE LIBRE DISPOSICION”

Por: Juan Ernesto Gutiérrez Otiniano
Abogado por la Universidad César Vallejo- Perú
Director de la Biblioteca Central, Universidad Autónoma del Perú.
Tutor- Docente, Universidad Autónoma del Perú.
Investigador Universitario.

PRELIMINARES.

En el Derecho Romano, la donación nació bajo la forma de un pacto. En su acepción general significó toda liberalidad de una persona a favor de otra, que se destacaba porque tenía como finalidad reducir el patrimonio del donante y al mismo tiempo incrementar el acervo del donatario.[1]

En lo que respecta a nuestro ordenamiento jurídico actual, el tema abordado nos sugiere remitirnos al legado intelectual del extinto maestro José León Barandiarán quien sobre el particular ha manifestado lo siguiente: "La donación es un contrato de índole ejemplar en lo que se refiere a transmisiones patrimoniales a título gratuito. Ella es tratada en los artículos 1621º a 1647º del C.C. de 1984 con el carácter de contrato. Esencialmente consiste en una atribución patrimonial sobre el bien, corporal o incorporal que pasa del dominio de una persona, el donante, al de la otra persona el donatario”. Por su parte, el extinto profesor Max Arias Schereiber sostuvo: "la donación puede ser interpretada en diversos sentidos; en un sentido amplio, se concibe como cualquier liberalidad que efectúa una persona en favor de otra; en sentido estricto, implica el empobrecimiento de una persona, movida por un ánimo de liberalidad con el fin de procurar el enriquecimiento de otra". Es de apreciarse que, para un sector de la doctrina nacional la referida institución merece una concepción peyorativa, en el sentido que importa empobrecimiento, menoscabo, deterioro o perjuicio del patrimonio del donante, situación que no le ha hecho ningún favor a esta importante instituto del derecho de contratos; por tal motivo, la razón del por qué a nivel del capítulo referido a la legítima y la porción disponible(art. 725º)contenido en el CC de 1984, prescriba:“el que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente hasta un tercio de sus bienes”; y en el art. 726º que “el que tiene sólo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta la mitad de sus bienes”.

En este orden de ideas, ¿Es posible la reivindación histórica y jurídica de la institución de la donación, a partir de la elevación de la cuota de porción disponible, prevista en los artículos 725º y 726º del Código Civil Peruano de 1984?

La elección del tema abordado se sustenta en las siguientes razones:

1. Es tema frecuente en encendidos debates: el de la distribución equitativa de la riqueza y sobre todo el tema de la inclusión social. El cómo y el porqué nunca ha sido materia de consenso, como es de clara evidencia a nivel de los participantes por ejemplo de los famosos CADE, desarrollados en nuestro país.

2. Las investigaciones en materia jurídica, no sólo pueden reducirse al examen de normas, puesto que, desde la perspectiva TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO, las normas jurídicas deben guardar correspondencia con la realidad de los hechos y económica.

3. La reivindicación histórico y jurídica de las donaciones puede constituir para algunos investigadores: un tema de poca valía;, pero si analizamos en forma profunda el tema propuesto, LA REIVINDACION PERMITIRA beneficiar a los sectores menos favorecidos, ayuda que a futuro podrá ser canalizada a través de las entidades de asistencia, coadyuvando de esta manera a una justa distribución de la riqueza en el marco de una moderna concepción del desarrollo y de la propiedad, que haga viable el ejercicio de la justicia distributiva.

ASPECTOS DOCTRINARIOS

LA DONACION: DESDE LA ÓPTICA DEL CODIGO CIVIL PERUANO DE 1984, ANTECEDENTES Y NOTAS CONCEPTUALES.

La donación en el derecho antiguo

1.EN EL DERECHO ROMANO
La etimología del término donación se encuentra en una cita de Paulo en el Digesto: Donatio dicta es a dono, quassi dono datum (Dig 39. 6, 35, 1).

Ortolan anota de todo ello 2 palabras dono, dare , indica que la cosa se transfiere en propiedad y dono que esto se hace gratuitamente y por pura liberalidad.[2]

Es un contrato por el cual una persona llamada donante se empobrece voluntariamente y con cierto ánimo de generosidad que ellos llamaban animus donandis a favor de otra persona llamada donatario quien se enriquecía.

Clases de donación:
Ø Donatio propeter nuptiae: Es aquella que hacía el marido a la mujer desde el momento de contraer nupcias pero no daba lugar a la transmisión inmediata de valores patrimoniales es decir el marido se quedaba con los objetos de la donación y no podía venderlos o hipotecarlos y se entregarían a su mujer al morir su marido como premio de supervivencia.
Ø Donatio mortis causa: Esta solía hacerse en miras a un peligro evidente; pero se revocaba inmediatamente si el donatario escapaba del peligro en cuestión.


Limitaciones de la Peligro Mortis Causa:
1. Lex cinciae : La cual prohibía que las donaciones excedieran de un límite a efecto de proteger los bienes de los herederos así como sus derechos alimenticios; en tanto a los abogados también se les prohibió adquirir bienes que pertenecía al jus axcrecendis.
2. La insinuativo que consistía en la inscripción obligatoria de aquellas donaciones que excedieran del límite permitido; en este caso podía operar la acción pauliana la cual concedía un derecho al acreedor para resistir aquellas donaciones que excedieran del límite y de esta manera poderle cobrar a su deudor.

Revocación de la Donación
Según el digesto:
Ø La donación podía revocarse por ingratitud.
Ø Si el donatario no cumplía con el modo estipulado.
Ø En donaciones entre patrones y libertos si le sobrevenía un hijo al patrón.

1.2 Evolución histórico-jurídica de la donación
Como hemos visto, en sus orígenes la donación romana concebía la donación como acto de liberalidad que supone un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del donatario. En este sentido, la donación clásica no era un negocio típico, sino la causa de un acto de atribución patrimonial o causa lucrativa. Para que exista donación es necesario el elemento objetivo de la gratuidad, que supone la ausencia de contraprestación entendida como correlación jurídica. La donación como liberalidad se contrapone al negocio: el que dona quiere hacer una atribución gratuita a la que no está obligado. Junto a este elemento objetivo, existe el elemento subjetivo o voluntad dirigida a la gratuidad. Para los clásicos el ánimo de donar (animus donandi) era suficiente cuando se une a los medios ofrecidos por el ordenamiento jurídico.

Sin embargo, esta concepción eminentemente patrimonial, es desnaturalizada por la promulgación de la Ley Cincia, en el año 204 a. c., (cuyo texto no se conoce), que prohibió que la donaciones superasen un cierto límite (modus donationis). Esta cantidad o límite nos es desconocido, pero puede pensarse que sería bajo; en atención a la finalidad de la ley de impedir el empobrecimiento general. La medida se originó para evitar los daños o regalos abusivos, y la superioridad económica y social de la nobleza gobernante sobre los ciudadanos gobernados. Se pretendió proteger la libre voluntad del donante en los casos en que, dada la personalidad del donatario, se podía presumir una posible coacción.

La ley Cincia, como ley imperfecta, prohibía las donaciones, pero no rescindía el acto contrario a sus disposiciones, ni imponía una sanción a su transgresor. Sin embargo, la jurisprudencia y el pretor establecen las medidas para que esta prohibición surta sus efectos. El pretor concede al donante una exceptio legis Cincia[3] para oponer a la reclamación del donatario que pide el cumplimiento de la donación, o una replicatio cuando el donante reclama una res mancipi, entregada por traditio, o pide el crédito cancelado por simple pacto.

De la posibilidad de oponer la exceptio a la donación válida, deriva la noción de donación perfecta. Ésta quiere decir realizada o definitiva y el momento de la perfección coincidía con el cumplimiento del acto de la donación, mediante la transferencia de la cosa o el efectivo cumplimiento. La donación mortis causa es perfecta con la muerte del donante. La donación se considera revocable por decisión del donante mientras no sea perfecta, es decir, mientras que éste puede ejercitar los medios previstos para negarse a cumplirla.

De allí hasta nuestros días, la donación ha seguido conservando, en la mayor parte de legislaciones, su entroncamiento con las limitaciones impuestas por las exigencias de la legítima, en un contexto en que los intereses familiares han sido predominantes sobre los intereses de la colectividad, y en especial de los menos favorecidos.

1.3 La donación en la doctrina y legislación nacional
Debemos entender, a la donación como un acto de liberalidad, mediante el cual el donante ha transferido al donatario gratuitamente una parte o la totalidad de sus bienes en caso de permitirlo la ley.

1.3.1 CARACTERES JURÍDICOS

a. Es un contrato principal.
b. Obligatoriamente gratuito (aunque hay donaciones remuneratorios y también con cargo.
c. Es un contrato de una sola prestación.
d. En cuanto a la forma es verbal tratándose de bienes de escaso valor y formal en los casos a los que se refiere los arts. 1624 y 1625 del C.C.
e. Es traslativa de dominio, característica que le distingue de otros actos de liberalidad.
f. En principio es de ejecución única, pero aclaramos que la entrega del bien donado es susceptible de ser fraccionada en el tiempo.

1.3.2 SUJETOS DE LA DONACIÓN

El donante
Es la parte que se obliga a transferir gratuitamente el donatario la propiedad de un bien.

Es indispensable que el donante goce de plena capacidad de ejercicio (art. 42 del C.C.) No podrán efectúan donaciones los incapaces absolutos ni incapaces relativos (art. 43 y 44 C.C.)

El Donatario
Es la parte que recibe gratuitamente la propiedad de un bien.
La capacidad es requisito indispensable para celebrar la donación de acuerdo al art. 140 del C.C. vemos que para la validez del acto jurídico se exige la intervención del gente capaz.

De allí que no puede aceptar donaciones los incapaces absolutos (art. 43 del C.C.) siendo la excepción lo que prescribe el art. 455 del C.C. tratándose de menores de edad de aceptar donaciones puras.

1.3.3 OBJETO DE LA DONACIÓN

Puede ser objeto de la donación (elemento material) Bienes muebles, inmuebles susceptibles de transmisión patrimonial, corporales e incorporales de existencia actual, más no las futuras, al respecto nada dice de la calidad de presente del bien para la donación más la prohibición resulta de la naturaleza misma del negocio jurídico. Al donarse una casa se debe considerar a ella con sus accesorios pues ésta sigue la suerte de la principal.

1.3.4 FORMA DE LA DONACIÓN
· Verbalmente
(art. 1623 del C.C.) La donación de bienes muebles pueden hacerse verbalmente, cuando su valor no exceda del 25% de la U.I.T. vigente al momento de celebrarse el contrato.
· Por escrito de fecha cierta bajo sanción de nulidad
(art. 162 del C.C.) si el valor de los bienes muebles exceden del 25% de la U.I.T. La donación se deberá hacer por escrito de fecha cierta bajo sanción de nulidad. En dicho instrumento deberá especificarse y valorarse los bienes que se donan.
· Por escritura pública, bajo sanción de nulidad
(art. 1623 del C.C.) La donación de bienes inmuebles deberá hacerse por escritura pública, con indicación individual del inmueble e inmueble donados, de su valor real y de las cargas que ha de satisfacer al donatario, bajo sanción de nulidad.

1.3.5 EFECTOS DE LA DONACIÓN

PARA EL DONANTE
A. Derechos
Ø Tiene derecho a revocar la donación en caso de ingratitud.
Ø Desaparece la responsabilidad del donante, al ceder gratuitamente el bien.

B. Obligaciones
Ø El donante se obliga a transferir la propiedad del bien gratuitamente al donatario (art. 1621 C.C. vigente)
Ø En caso de bienes muebles cuyo valor excede al límite del 25% de la U.I.T. el donante está obligado a hacer la donación por escrito de fecha cierta especificándolo y valorizándolos (art. 1624 C.C. vigente)
Ø En caso de bienes inmuebles el donante está obligado a hacerlo por escritura pública.
Ø El donante está obligado a comunicar al donatario su decisión de revocar la donación en un plazo de 60 días de lo contrario la revocación no produce efecto.
El donante está obligado a no dar en donación más de lo que puede disponer por testamento. (ART. 1629º del C.C.)


PARA EL DONATARIO
A. Derechos
Ø El donatario puede exigir la entrega de la cosa o sea la ejecución del contrato.
B. Obligaciones
Ø En caso de ser tutor o curador tiene que presentar cuentas ante el Juez. (1628º)
Ø En sentido positivo el donatario tiene la obligación de auxiliar al donante, cuando este se halle en estado de pobreza en proporción al monto de la donación.
Ø En el sentido negativo el donatario debe abstenerse de cometer algún delito, contra la persona, la honra o los bienes del donante, sus ascendientes descendientes o cónyuge. (1637º) – (667º)
Ø Una vez revocada la donación el donatario está obligado a entregar los frutos desde que se comunica la revocación o invalidez.
Ø Aceptar el bien recortado en la parte que es necesaria para los alimentos del donante.
Ø Al invalidarse la donación el donatario debe restituir el bien donado, reponerlo si hubiese enajenado o restituido en caso de estar gravado el bien.

1.3.6 DONACIÓN INOFICIOSA (1645º)
Es aquella cuyo valor excede la cuota que el donante puede disponer por vía testamentaria y debe ser restituido por el donatario para que de este modo quede salvaguardada la legítima para los herederos forzosos.

1.3.7 LA ACCIÓN DE REDUCCIÓN
En los anteriores códigos de 1936 y 1852 se establecía que el exceso de donación se medía al momento de celebrarse el contrato y no el fallecimiento del donante. Pero el C.C. vigente de 1984 marca la diferencia ya que el exceso se regula por el valor que tengan o debían tener el bien al momento de la muerte del donante (1629º). Por efectos de devaluación monetaria e inflación.
¿Quiénes la plantean? Sus herederos forzosos, a la muerte del donante ya que en este momento se puede establecer el total del patrimonio del donante y establecer quienes son sus herederos forzosos y la legítima correspondiente.

1.3 8 REVERSIÓN DE LA DONACIÓN
Art. 1631
En lo referente a la donación, la reversión significa el retorno de la cosa donada al donante cuando sobreviene un determinado evento, dentro de cierta indicación expresamente colocada en el acto mismo de la donación.

Nuestro código no señala que clase de hechos son los que deben originar la reversión hasta que esta se establezca por el donante al hacerse la donación.

La reversión sólo puede ser establecida en favor del donante, esto excluye que puede darse en favor de terceros comprendiéndose en esta prohibición a los sucesores universales del donante; pero si se presentase en este caso, la nulidad del pacto no arrastraría a la donación. Este quedaría consolidada y los bienes serían transmisibles a los herederos del donatario.

1.3.9 RENUNCIA TACITA A LA REVERSIÓN (Art. 1632 del C.C.)
Se distinguen dos casos:
Primer caso:
Que contiene un mandato de inalienabilidad y por ello exige el asentimiento del donante a la enajenación del bien lo que determine a su vez, la renuncia del donante al ejercicio del pacto.

Segundo caso:
En el cual el donante asiente a la constitución de una garantía real por parte del donatario.

El efecto de esta renuncia es sólo parcial, subsistiendo el pacto para el donatario y favoreciendo al acreedor en cuyo favor se ha establecido la garantía y este se cumple a plenitud.

1.3.10 REVOCACIÓN DE LA DONACIÓN
La revocación es un acto voluntario y se diferencia por lo tanto de la invalidez y caducidad que se den de pleno derecho. El donante puede revocar la donación por las mismas causas de indignidad para suceder que contempla el art. 1637 en concordancia con el art. 667 del C.C. vigente y por causales de desheredación (art. 744, 745 y 746)

La revocación es un acto PERSONALISIMO del donante y no pase esta facultad a los herederos (art. 1638 del C.C. vigente)

El plazo de la facultad de revocar es de 6 meses desde que sobrevino alguna de las causas del art. 1637 del C.C. vigente.

La revocación no produce efecto si dentro de 60 días no se comunica en forma indubitable al donatario o a sus herederos. (art. 1640 del C.C. vigente).

La revocación puede ser contradicha judicialmente por el donatario o sus herederos dentro de un plazo de 60 días contados desde la comunicación de la revocación (art. 1641) vencidos los 60 días y si no se hubiere planteado la demanda la revocación queda consumada.



La legítima y la porción disponible

1.- La legítima y la porción disponible en el derecho ROMANO

La experiencia romana en materia de legítima es verdaderamente muy importante. Resumiendo las diversas etapas, podemos ver como en un principio rigió el principio de la total libertad del pater de instituir herederos o desheredar a los descendientes. Esto que parece un principio absolutamente liberal, lo es sólo si lo consideramos formalmente. Para apreciarlo, hay que incardinarlo dentro de la constitución sociológico-económica que tenía la familia romana primitiva. Tal como lo dijimos esta era una verdadera unidad cuasipolítica, gobernada autoritativamente por el pater (="jefe de familia"). La libertad testamentaria era, en la práctica, un modo de organizar para el "mañana" la administración de los bienes familiares. Más que en pensar que la idea era la exclusión de los sui heredes por herederos extraños, la costumbre por el contrario era la de individualizar alguno o algunos de los hijos para que continuara con la explotación de los bienes familiares, dejando por otros medios (p. ej., legados, donaciones, etc.) una subsistencia para aquellos miembros que quedaban apartados por la desheredación. Era, pues, una libertad de testar determinada en lo que el pater entendía como lo correcto para el futuro de la familia en el momento de su muerte.
El segundo momento está representado por la vieja interpretación de los juristas republicanos, que interpretaron, sin llegar a atacar las instituciones de herederos o desheredaciones, que el pater debía acordarse de ellos y no preterirlos. Esto prontamente fue extendido, no sólo a los agnados, sino también a los cognados, por medio de la medida pretoriana de la bonorum possessio contra tabulas. De este modo, basado en argumentaciones de tipo formal, lograban en el fondo proteger la herencia de los descendientes.

La aparición de la querella inofficiosi testamenti representó una profundización de estos primeros remedios. Determinados herederos cercanos, ascendientes o descendientes y en su caso los hermanos, podían quejarse de que el testador no se acordó de ellos al no otorgarles una determinada porción de lo que les hubiera correspondido ab intestato. Es de aquí que comienza a presentarse la noción de la "legítima". Continuaban las viejas reglas, pero el considerado legitimario podía reclamar una porción de la herencia. Hasta que finalmente con la Novela 115 de Justiniano, se reconoce de una manera franca y abierta algo que estuvo desde hacía tiempo subyacente, esto es que los descendientes y ascendientes tienen un "derecho de herencia" sobre una parte del patrimonio del ascendiente o descendiente que testaba.

Obsérvese que siempre, en todas la épocas que recorrió el derecho romano, estuvo en juego el interés familiar, ya sea en la primera familia monolítica de los tiempos antiguos, como en aquella posterior, en la que se trató de conjugar el interés integral de la institución representada por la voluntad del pater, con los intereses individuales de los familiares más próximos. Los romanos, en esto fueron siempre consecuentes con la consideración socio-económica de la familia en cada una de las épocas. Algo análogo sucedió con la idea del patrimonio familiar único, al cual todos aportaban y era propiedad del paterfamilias, idea que se conjuga con que la familia es considerada siempre como único centro de intereses, y la lenta evolución de los peculios, es decir de distintas sumas de bienes o capitales que estaban bajo el control directo de los filiifamiliae. Esto significaba, no desmembrar a los integrantes de la familia, sino reconocer que si bien sigue subsistiendo el interés colectivo familiar, también existen intereses individuales de los hijos. Y así como la armonía de lo colectivo y de lo individual se mantuvo perfectamente armónico en el ámbito de la propiedad, algo análogo sucedió con el interés del testador, jefe y responsable de su familia, y el interés de los familiares más próximos.

DI PIETRO, frente a quienes se orientan por una desaparición de la legítima [que lógicamente no es el objetivo de nuestro trabajo de investigación] dice: [4]
“Hoy día, se escuchan algunas voces innovadoras, que verían con alegría la desaparición de esta institución de la "legítima", mantenida muy sabiamente por Vélez en nuestro Código Civil. Quienes piensen de esta manera, para pasar a un nuevo principio de amplia libertad de testar a quien se quiera, sin derechos reservatarios para los familiares cercanos, en el fondo está imbuidos de la idea bien modernista del "individualismo jurídico", el cual no es lo mismo, como ya lo dijimos del sentido que tenía la amplia libertad de testar del paterfamilias primitivo. Ahora se trataría de un derecho de testar ignorando a la familia. Pero precisamente de eso trata la discusión: ¿cómo queremos organizar la sociedad? Si la respuesta es solamente a partir de la célula fundamental de la familia, la consecuencia lógica es la perseverancia de la legítima. Si en cambio la respuesta es que la célula fundamental es el individuo, este tendrá derecho a hacer lo que quiera para después de su muerte. esto es testar sin estar obligado a reservar alguna porción de bienes a nadie. Si la historia es magistra vitae, lo que mejor podemos ofrecer a nuestros juristas, es la experiencia medular que los romanos tuvieron acerca de este tema, y que a lo largo de los catorce siglos, desde la fundación (mediados s. VIII a.C.) hasta la recopilación justinianea (mediados s. VI d.C.) y aún después de ella, recorrieron todas las vicisitudes jurídicas de este problema. La principal diferencia es que ellos partieron del principio de la más amplia libertad de testar para terminar reconociendo la existencia de los derechos sucesorios de los familiares más cercanos en la herencia. Resulta curioso y paradójico que para algunos haya que transitar el camino inverso.”

2.- Evolución histórico-jurídica de la legítima y la porción disponible [5]

La legítima actual es el resultado de una evolución secular en la que convergen dos corrientes de sentido opuesto: una, de origen romano, que limita por officium pietatis la libertad total de disponer por causa de muerte, imponiendo al causante la obligación de dejar a los más allegados (sui) una porción mínima del caudal relicto para atender sus necesidades más elementales; la segunda, propia de los derechos de corte germánico, introduce en ellos la “parte de libre disposición”, complemento de la porción legítima, de la que el causante puede disponer a su voluntad, como corrección a un sistema de vinculación del patrimonio al grupo familiar, al que iba destinado a la muerte de su titular.

Vemos hoy reflejada la primera orientación en el art. 149.1 de la Ley aragonesa de sucesiones por causa de muerte, al decir que “quien no tenga legitimarios puede disponer … en favor de cualquier persona que tenga capacidad para suceder”; y la segunda en el Código civil francés que, en vez de definir lo que denominamos legítima, regula bajo la rúbrica “De la porción de bienes disponibles y de la reducción” la parte de su patrimonio de la que una persona puede disponer gratuitamente a favor de terceros, por donación o disposición testamentaria, mayor o menor según el parentesco de las personas que le sobrevivan, y sólo si no quedan personas con derecho a reserva hereditaria, puede disponer libremente de todos sus bienes (art. 916 Code).

Aunque el concepto de legítima es sustancialmente idéntico en los ordenamientos sucesorios que la regulan con contenido material, su régimen positivo varia notablemente de unos a otros, al no ser uniforme el tratamiento de que son objeto sus diversas facetas. Extienden unos la condición de legitimario a varias categorías de familiares (descendientes, ascendientes y cónyuge viudo los son en los Códigos civiles español y francés), mientras en otros más restrictivos, como el ordenamiento aragonés, únicamente son legitimarios los descendientes (art. 171.1 L. suc., in fine). Admitidos varios órdenes de legitimarios, unos se excluyen mientras otros concurren: en el Código civil español los descendientes excluyen a los ascendientes, y el cónyuge concurre con ambos.

La porción legítima tampoco es la misma en los diferentes ordenamientos, y hay sistemas de cuota fija cualquiera que sea el número de legitimarios (Aragón, Cataluña, Cc. español), y otros en los que varía según el número de estos, como en el Código civil francés y en la Compilación de Derecho civil de Baleares (arts. 42 y 79). La cuota es la misma para toda clase de legitimarios en unos ordenamientos, como el catalán, o diferente según el parentesco de los legitimarios con el causante, como sucede en el Código civil español. Los hay que atribuyen una cuota individual a cada legitimario y otros que conciben la legítima como un derecho colectivo del grupo de legitimarios, que puede recaer en uno solo de sus miembros o distribuirse igual o desigualmente entre ellos; no faltando tampoco un sistema mixto; así, en Aragón toda la cuota legitimaria es colectiva; en el Código de sucesiones catalán la legítima es individual e igualitaria, mientras que la legítima de los descendientes en el Código civil español es mixta, la mitad de legítima estricta es individual e igualitaria, mientras la otra mitad (mejora) es colectiva, y puede atribuirse a cualquiera de los descendientes.

3.- La legítima y la porción disponible en la doctrina y legislación nacional

LEÓN BARANDIARÁN sostiene que la institución de la legítima o reserva, significa un obstáculo a cualquier disposición testamentaria que sobrepase el límite que constituye lo que se llama la porción de libre disposición. La ley peruana permite al causante disponer libremente de parte de su patrimonio a favor de cualquier persona, sea su heredero legal o no, esto constituye la porción de libre disposición, pero el resto del patrimonio necesariamente debe corresponden a determinados herederos que son los forzosos y cualquier disposición por testamento por la cual deja como libre disposición una porción que exceda de lo que la ley permite, es una disposición nula porque importa en este punto una indebida preterición a favor de los herederos forzosos. “La ley —dice el recordado maestro— distingue pues dos porciones en la herencia: una que es de libre disposición y otra que constituye la legítima.” [6]

Ese es el tenor del art. 723º del C.C. vigente que establece que “la legítima constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el testador, cuando tiene herederos forzosos.”

Y a continuación el art. 724º establece quiénes son los herederos forzosos: los hijos y demás descendientes, los padres y los demás ascendientes, y el cónyuge.

En cuanto a la porción de libre disponibilidad, el art. 725º del C.C. establece que “el que tiene hijos u otros descendientes o cónyuge, puede disponer libremente hasta el tercio de sus bienes”. Mientras que —según el art. 726º— “el que tiene sólo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta de la mitad de sus bienes”. Y, finalmente, “el que no tiene cónyuge ni parientes de los indicados en los arts. 725º y 726º, tiene la libre disposición de la totalidad de sus bienes” (art. 727º del C.C.)

Destaca como un artículo también importante para nuestro estudio, el tenor del artículo 733º que manda que “el testador no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley[7], ni imponer sobre aquélla, gravamen, modalidad, ni sustitución alguna. (…)”.

LA INSTITUCION JURÍDICA DE LA DONACION EN LA LEGISLACION EXTRANJERA

· EN MÉXICO.-
A continuación señalo los artículos más representativos de la institución de donación en la legislación civil mexicana:
Articulo 2332º. Donación es un contrato por el que una persona transfiere a otra, gratuitamente una parte o la totalidad de sus bienes presentes.
Articulo 2333º. La donación no puede comprender los bienes futuros.
Articulo 2334º. La donación puede ser pura, condicional, onerosa o remuneratoria.
Articulo 2335º. Pura es la donación que se otorga en términos absolutos, y condicional la que depende de algún acontecimiento incierto.
Articulo 2336º. Es onerosa la donación que se hace imponiendo algunos gravámenes, y remuneratoria la que se hace en atención a servicios recibidos por el donante y que este no tenga obligación de pagar.
Articulo 2337º. Cuando la donación sea onerosa, solo se considera donado el exceso que hubiere en el precio de la cosa, deducidas de el las cargas.
Articulo 2338º. Las donaciones solo pueden tener lugar entre vivos y no pueden revocarse sino en los casos declarados en la ley.
Articulo 2339º. Las donaciones que se hagan para después de la muerte del donante, se regirán por las disposiciones relativas del Libro Tercero; y las que se hagan entre consortes, por lo dispuesto en el Capitulo VII, Titulo V, del Libro Primero.
Articulo 2340º. La donación es perfecta desde que el donatario la acepta y hace saber la aceptación al donador.
Articulo 2341º. La donación puede hacerse verbal o por escrito.
Articulo 2342º. No puede hacerse la donación verbal mas que de los bienes muebles.
Articulo 2343º. La donación verbal solo producirá efectos legales cuando el valor de los muebles no pase de doscientos pesos.
Articulo 2344º. Si el valor de los muebles excede de doscientos pesos, pero no de cinco mil, la donación debe hacerse por escrito.
Si excede de cinco mil pesos, la donación se reducirá a escritura pública.
Articulo 2345º. La donación de bienes raíces se hará en la misma forma que para su venta exige la ley.
Articulo 2346º. La aceptación de las donaciones se hará en la misma forma en que estas deban hacerse; pero no surtirá efectos si no se hiciere en vida del donante.
Articulo 2347º. Es nula la donación que comprenda la totalidad de los bienes del donante, si este no se reserva en propiedad o en usufructo lo necesario para vivir según sus circunstancias.
Articulo 2348º. Las donaciones serán inoficiosas en cuanto perjudiquen la obligación del donante de ministrar alimentos a aquellas personas a quienes los debe conforme a la ley.
Articulo 2349º. Si el que hace donación general de todos sus bienes, se reserva algunos para testar, sin otra declaración, se entenderá reservada la mitad de los bienes donados.

· EN ARGENTINA.
A continuación consigno los artículos más representativos de la institución de donación en la legislación civil argentina.
Art.1789º.- Habrá donación, cuando una persona por un acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa.
Art.1790º.- Si alguno prometiese bienes gratuitamente, con la condición de no producir efecto la promesa sino después de su fallecimiento, tal declaración de voluntad será nula como contrato, y valdrá sólo como testamento, si está hecha con las formalidades de estos actos jurídicos.
Art.1791º.- No son donaciones: 1 - Derogado por la ley 17.711. 2 - La renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor esté insolvente; 3 - El dejar de cumplir una condición a que esté subordinado un derecho eventual, aunque en la omisión se tenga la mira de beneficiar a alguno; 4 - La omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella; 5 - El dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al propietario; 8 - Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas.
Art.1792º.- Para que la donación tenga efectos legales debe ser aceptada por el donatario, expresa o tácitamente, recibiendo la cosa donada.
Art.1793º.- Antes que la donación sea aceptada, el donante puede revocarla expresa o tácitamente, vendiendo, hipotecando, o dando a otros las cosas comprendidas en la donación.
Art.1794º.- Si la donación se hace a varias personas separadamente, es necesario que sea aceptada por cada uno de los donatarios, y ella sólo tendrá efecto respecto a las partes que la hubiesen aceptado. Si es hecha a varias personas solidariamente, la aceptación de uno o alguno de los donatarios se aplica a la donación entera. Pero si la aceptación de los unos se hiciera imposible, o por su muerte o por revocación del donante respecto de ellos, la donación entera se aplicará a los que la hubiesen aceptado.
Art.1795º.- Si el donante muere antes que el donatario haya aceptado la donación, puede éste, sin embargo, aceptarla, y los herederos del donante están obligados a entregar la cosa dada.
Art.1796º.- Si muere el donatario antes de aceptar la donación, queda ésta sin efecto, y sus herederos nada podrán pedir al donante.
Art.1797º.- Nadie puede aceptar donaciones, sino por sí mismo o por medio del que tenga poder especial suyo al intento, o poder general para la administración de sus bienes, o por medio de su representante legítimo.
Art.1798º.- Cuando la donación se haga a dos o más beneficiados conjuntamente, ninguno de ellos tendrá derecho de acrecer, a menos que el donante lo hubiese conferido expresamente.
CAP. I - DE LAS COSAS QUE PUEDEN SER DONADAS Y BAJO QUÉ CONDICIONES
Art.1799º.- Las cosas que pueden ser vendidas pueden ser donadas.
Art.1800º.- Las donación no pueden comprender, sino los bienes presentes del donante, y si comprenden también bienes futuros, serán nulas a este respecto. Las donaciones de todos los bienes presentes subsistirán si los donantes se reservaren el usufructo, o una porción conveniente para subvenir a sus necesidades, y salvo los derechos de sus acreedores y de sus herederos, descendientes, o ascendientes legítimos.
Art.1808º.- No pueden aceptar donaciones: 1 - La mujer casada, sin licencia del marido o del juez; 2 - Los tutores, en nombre de sus pupilos, sin autorización expresa del juez; 3 - Los curadores, en nombre de las personas que tienen a su cargo, sin autorización judicial; 4 - Los tutores y curadores de los bienes de las personas que han tenido a su cargo, antes de la rendición de cuentas, y del pago del saldo que contra ellos resultare; 5 - Los mandatarios, sin poder especial para el caso, o general para aceptar donaciones.
Art.1809º.- La capacidad del donante debe ser juzgada respecto al momento en que la donación se prometió o se entregó la cosa. La capacidad del donatario, debe ser juzgada respecto al momento en que la donación fue aceptada. Si la donación fuese bajo una condición suspensiva, en relación al día en que la condición se cumpliese.
Art.1810º.- Deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad: 1 - Las donaciones de bienes inmuebles; 2 - Las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias.Respecto de los casos previstos en este artículo no regirá el artículo 1185.Las donaciones al Estado podrán acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas.
Art.1811º.- Las donaciones designadas en el artículo anterior, deben ser aceptadas por el donatario en la misma escritura. Si estuviese ausente, por otra escritura de aceptación.
Art.1812.- Las donaciones designadas, no se juzgarán probadas sin la exhibición de la correspondiente escritura en que se hubiesen hecho.
Art.1813º.- En todos los otros casos, si en juicio se demandase la entrega de los bienes donados, la donación cualquiera que sea su valor, no se juzgará probada, sino por instrumento público o privado, o por confesión judicial del donante.
Art.1814º.- El instrumento público no es suficiente para probar la donación, si no se probase por los medios indicados la aceptación de ella por el donatario, salvo el caso en que la donación fuese por causa de matrimonio, la cual se presume aceptada desde que el matrimonio se hubiese celebrado.
Art.1830º.- Repútase donación inoficiosa aquella cuyo valor excede en la parte de que el donante podía disponer; y a este respecto se procederá conforme a lo determinado en el Lib. IV de este Código.
Art.1831º.- Si por el inventario de los bienes del donante fallecido, se conociere que fueron inoficiosas las donaciones que había hecho, sus herederos necesarios podrán demandar la reducción de ellas, hasta que queden cubiertas sus legítimas.
Art.1832º.- La reducción de las donaciones sólo puede ser demandada: 1 - Por los herederos forzosos que existían en la época de la donación; empero si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la acción, también competerá el derecho de obtener la reducción a los descendientes nacidos después de la donación; 2 - Si las donaciones fueren gratuitas, y no cuando fuesen remuneratorias o con cargos, salvo en la parte en que sean gratuitas.

· EN ESPAÑA
A continuación presentamos los artículos más representativos de la institución de donación en la legislación civil española.
Artículo 618º
La donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta.
Artículo 619º
Es también donación la que se hace a una persona por sus méritos o por los servicios prestados al donante, siempre que no constituyan deudas exigibles, o aquella en que se impone al donatario un gravamen inferior al valor de lo donado.
Artículo 620º
Las donaciones que hayan de producir sus efectos por muerte del donante participan de la naturaleza de las disposiciones de última voluntad, y se regirán por las reglas establecidas en el capítulo de la sucesión testamentaria.

Artículo 621º
Las donaciones que hayan de producir sus efectos entre vivos se regirán por las disposiciones generales de los contratos y obligaciones en todo lo que no se halle determinado en este título.
Artículo 622 º
Las donaciones con causa onerosa se regirán por las reglas de los contratos, y las remuneratorias por las disposiciones del presente título en la parte que excedan del valor del gravamen impuesto.
Artículo 623º
La donación se perfecciona desde que el donante conoce la aceptación del donatario.
Artículo 634º
La donación podrá comprender todos los bienes presentes del donante, o parte de ellos, con tal que éste se reserve, en plena propiedad o en usufructo, lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias.

Artículo 635º
La donación no podrá comprender los bienes futuros. Por bienes futuros se entienden aquellos de que el donante no puede disponer al tiempo de la donación.
Artículo 636º
No obstante lo dispuesto en el artículo 634 ninguno podrá dar ni recibir, por vía de donación, más de lo que pueda dar o recibir por testamento. La donación será inoficiosa en todo lo que exceda de esta medida.
Artículo 637º
Cuando la donación hubiere sido hecha a varias personas conjuntamente, se entenderá por partes iguales; y no se dará entre ellas el derecho de acrecer, si el donante no hubiese dispuesto otra cosa. Se exceptúan de esta disposición las donaciones hechas conjuntamente a marido y mujer, entre los cuales tendrá lugar aquel derecho, si el donante no hubiese dispuesto lo contrario.

Artículo 638º
El donatario se subroga en todos los derechos y acciones que en caso de evicción corresponderían al donante. Este, en cambio, no queda obligado al saneamiento de las cosas donadas, salvo si la donación fuere onerosa, en cuyo caso responderá el donante de la evicción hasta la concurrencia del gravamen.
Artículo 639º
Podrá reservarse el donante la facultad de disponer de algunos de los bienes donados, o de alguna cantidad con cargo a ellos; pero, si muriere sin haber hecho uso de este derecho, pertenecerán al donatario los bienes o la cantidad que se hubiese reservado.
Artículo 640º
También se podrá donar la propiedad a una persona y el usufructo a otra u otras, con la limitación establecida en el artículo 781 de este Código.
Artículo 641º
Podrá establecerse válidamente la reversión en favor de sólo el donador para cualquier caso y circunstancias, pero no en favor de otras personas sino en los mismos casos y con iguales limitaciones que determina este Código para las sustituciones testamentarias. La reversión estipulada por el donante en favor de tercero contra lo dispuesto en el párrafo anterior, es nula; pero no producirá la nulidad de la donación.
Artículo 642º
Si la donación se hubiere hecho imponiendo al donatario la obligación de pagar las deudas del donante, como la cláusula no contenga otra declaración, sólo se entenderá aquél obligado a pagar las que apareciesen contraídas antes.

LA LEGÍTIMA Y LA PORCIÓN DISPONIBLE EN LA LEGISLACIÓN EXTRANJERA

· EN MÉXICO
A continuación señalo los artículos más representativos de la legítima y porción de libre disposición en la legislación civil mexicana.
Articulo 1281º. Herencia es la sucesión en todos los bienes del difunto y en todos sus derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte.

Articulo 1282º. La herencia se defiere por la voluntad del testador o por disposición de la ley. La primera se llama testamentaria, y la segunda legitima.
Articulo 1283º. El testador puede disponer del todo o de parte de sus bienes. La parte de que no disponga quedara regida por los preceptos de la sucesión legítima.
Articulo 1284º. El heredero adquiere a titulo universal y responde de las cargas de la herencia hasta donde alcance la cuantía de los bienes que hereda.
Articulo 1285º. El legatario adquiere a titulo particular y no tiene más cargas que las que expresamente le imponga el testador, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria con los herederos.
Articulo 1286º. Cuando toda la herencia se distribuya en legados, los legatarios serán considerados como herederos.
Articulo 1287º. Si el autor de la herencia y sus herederos o legatarios perecieren en el mismo desastre o en el mismo día, sin que se pueda averiguar a ciencia cierta quienes murieron antes, se tendrán todos por muertos al mismo tiempo, y no habrá lugar entre ellos a la transmisión de la herencia o legado.
Articulo 1288º. A la muerte del autor de la sucesión los herederos adquieren derecho a la masa hereditaria como a un patrimonio común, mientras que no se hace la división.
Articulo 1289º. Cada heredero puede disponer del derecho que tiene en la masa hereditaria; pero no puede disponer de las cosas que forman la sucesión.
Articulo 1290º. El legatario adquiere derecho al legado puro y simple así como al de día cierto, desde el momento de la muerte del testador.
Articulo 1291º. El heredero o legatario no puede enajenar su parte en la herencia sino después de la muerte de aquel a quien hereda.
Articulo 1292º. El heredero de parte de los bienes que quiera vender a un extraño su derecho hereditario, debe notificar a sus coherederos por medio de notario, judicialmente o por medio de dos testigos, las bases o condiciones en que se ha concertado la venta, a fin de que aquellos, dentro del termino de ocho días, hagan uso del derecho del tanto; si los herederos hacen uso de ese derecho, el vendedor esta obligado a consumar la venta a su favor, conforme a las bases concertadas. Por el solo lapso de los ocho días se pierde el derecho del tanto. Si la venta se hace omitiéndose la notificación prescrita en este articulo, será nula.
Articulo 1293º. Si dos o mas coherederos quisieren hacer uso del derecho del tanto, se preferirá al que represente mayor porción en la herencia, y si las porciones son iguales, la suerte decidirá quien hace uso del derecho.
Articulo 1294º. El derecho concedido en el artículo 1292 cesa si la enajenación se hace a un coheredero.

· EN ARGENTINA
A continuación presentamos los artículos más representativos de la legítima y porción de libre disposición en la legislación civil argentina.
Art.3591 º.- La legítima de los herederos forzosos es un derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia. La capacidad del testador para hacer sus disposiciones testamentarias respecto de su patrimonio, sólo se extiende hasta la concurrencia de la porción legítima que la ley asigna a sus herederos.
Art.3592º.- Tienen una porción legítima, todos los llamados a la sucesión intestada en el orden y modo determinado en los cinco primeros capítulos del título anterior.
Art.3593º.- La porción legítima de los hijos es cuatro quintos de todos los bienes existentes a la muerte del testador y de los que éste hubiera donado, observándose en su distribución lo dispuesto en el artículo 3570.
Art.3594º.- La legítima de los ascendientes es de dos tercios de los bienes de la sucesión y los donados, observándose en su distribución lo dispuesto por el artículo 3571.
Art.3595º.- La legítima de los cónyuges, cuando no existen descendientes ni ascendientes del difunto, será la mitad de los bienes de la sucesión del cónyuge muerto, aunque los bienes de la sucesión sean gananciales.
Art.3598º.- El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas declaradas en este título. Si lo hiciere, se tendrán por no escritas.
Art.3599º.- Toda renuncia o pacto sobre la legítima futura entre aquellos que la declaran y los coherederos forzosos, es de ningún valor. Los herederos pueden reclamar su respectiva legítima; pero deberán traer a colación lo que hubiesen recibido por el contrato o renuncia.
Art.3600º.- El heredero forzoso, a quien el testador dejase por cualquier título, menos de la legítima, sólo podrá pedir su complemento.
Art.3601º.- Las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos, se reducirán, a solicitud de éstos, a los términos debidos.
Art.3602º.- Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían las donaciones, aplicando las normas del artículo 3477. No se llegará a las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima reduciendo a prorrata o dejando sin efecto, si fuere necesario, las disposiciones testamentarias.

Art.3603º.- Si la disposición testamentaria es de un usufructo, o de una renta vitalicia, cuyo valor exceda la cantidad disponible por el testador, los herederos legítimos tendrán opción, a ejecutar la disposición testamentaria, o a entregar al beneficiado la cantidad disponible.
Art.3604º.- Si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes será imputado sobre la porción disponible del testador, y el excedente será traído a la masa de la sucesión. Esta imputación y esta colación no podrán ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenación, y en ningún caso por los que no tengan designada por la ley una porción legítima.
Art.3605º.- De la porción disponible el testador puede hacer los legados que estime conveniente, o mejorar con ella a sus herederos legítimos. Ninguna otra porción de la herencia puede ser detraída para mejorar a los herederos legítimos.

· EN ESPAÑA
A continuación presentamos los artículos más representativos de la legítima y porción de libre disposición en la legislación civil española.

Artículo 806º
Legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos.
Artículo 807º
Son herederos forzosos: 1. Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes. 2. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes. 3. El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código.
Artículo 808º
Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre.
Sin embargo, podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.
Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.
La tercera parte restante será de libre disposición.
Artículo 809º
Constituye la legítima de los padres o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes, salvo el caso en que concurrieren con el cónyuge viudo del descendiente causante, en cuyo supuesto será de una tercera parte de la herencia.
Artículo 810º
La legítima reservada a los padres se dividirá entre los dos por partes iguales: si uno de ellos hubiere muerto, recaerá toda en el sobreviviente. Cuando el testador no deje padre ni madre, pero sí ascendientes, en igual grado, de las líneas paterna y materna, se dividirá la herencia por mitad entre ambas líneas. Si los ascendientes fueren de grado diferente, corresponderá por entero a los más próximos de una u otra línea.
Artículo 811º
El ascendiente que heredare de su descendiente bienes que éste hubiese adquirido por título lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano, se halla obligado a reservar los que hubiere adquirido por ministerio de la ley en favor de los parientes que estén dentro del tercer grado y pertenezcan a la línea de donde los bienes proceden.
Artículo 812º
Los ascendientes suceden con exclusión de otras personas en las cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos objetos donados existan en la sucesión. Si hubieren sido enajenados, sucederán en todas las acciones que el donatario tuviera con relación a ellos, y en el precio si se hubieren vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permutó o cambió.

Artículo 813º
El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley.
Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados.
Artículo 814º
La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias. Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los siguientes efectos: 1. Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial. 2. En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas. Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos. Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos. A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador.
Artículo 815º
El heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma.
Artículo 816º
Toda renuncia o transacción sobre la legítima futura entre el que la debe y sus herederos forzosos es nula, y éstos podrán reclamarla cuando muera aquél; pero deberán traer a colación lo que hubiesen recibido por la renuncia o transacción.
Artículo 817º
Las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos se reducirán, a petición de éstos, en lo que fueren inoficiosas o excesivas.
Artículo 818º
Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables.
Artículo 819º
Las donaciones hechas a los hijos, que no tengan el concepto de mejoras, se imputarán en su legítima. Las donaciones hechas a extraños se imputarán a la parte libre de que el testador hubiese podido disponer por su última voluntad. En cuanto fueren inoficiosas o excedieren de la cuota disponible, se reducirán según las reglas de los artículos siguientes.
Artículo 820º
Fijada la legítima con arreglo a los dos artículos anteriores, se hará la reducción como sigue: 1. Se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento. 2. La reducción de éstas se hará a prorrata, sin distinción alguna. Si el testador hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros, no sufrirá aquél reducción sino después de haberse aplicado éstos por entero al pago de la legítima. 3. Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador.
Artículo 821º
Cuando el legado sujeto a reducción consista en una finca que no admita cómoda división, quedará ésta para el legatario si la reducción no absorbe la mitad de su valor, y en caso contrario para los herederos forzosos; pero aquél y éstos deberán abonarse su respectivo haber en dinero.
El legatario que tenga derecho a legítima podrá retener toda la finca, con tal que su valor no supere, el importe de la porción disponible y de la cuota que le corresponda por legítima.
Si los herederos o legatarios no quieren usar del derecho que se les concede en este artículo se venderá la finca en pública subasta, a instancia de cualquiera de los interesados.
Artículo 822º
La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.
Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.
El derecho a que se refieren los dos párrafos anteriores será intransmisible.
Lo dispuesto en los dos primeros párrafos no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos regulados en los artículos 1406 y 1407 de este Código, que coexistirán con el de habitación.

CONCLUSIONES

PRIMERA: La elevación de la cuota de porción disponible prevista en los Artículos 725º y 726º del Código Civil Peruano de 1984, permitiría la reivindicación histórico y socio jurídica de las donaciones en nuestro país, beneficiando a los sectores menos favorecidos, canalizado a través de las entidades de asistencia y ayuda social, coadyuvando de esta manera a una justa distribución de la riqueza en el marco de una moderna concepción del desarrollo y de la propiedad, que haga viable el ejercicio de la justicia distributiva.

SEGUNDA: En sus orígenes la naturaleza jurídica de la donación tenía un carácter eminentemente patrimonial, así con anterioridad a la Ley Cincia del año 204 a. C., existía la llamada donación real, consistente en la transferencia de una cosa del donante al donatario por medio de los actos formales de transmisión de la propiedad. Esta transferencia exigía la actividad del disponente que se concreta en un dar (dare) y una disposición recepticia del adquirente (accipere o capere).

TERCERA: En un mundo donde las relaciones económicas han configurado un sistema de valores y principios ajenos a los que inspiran a la justicia distributiva, la necesidad de revalorar la institución de la donación adquiere un nuevo significado, máxime si el desarrollo de la sociedad ha transformado no sólo el modo de vida de la familia (y los conceptos que tradicionalmente se tenían de ella) sino también el significado de la propiedad en un mundo moderno donde las unidades familiares vienen adquiriendo mayor independencia.

CUARTA: A todo lo referido se suma el desarrollo de políticas orientadas a dotar al Estado de un criterio de democracia que haga posible la justicia social a través de una nueva distribución de la riqueza, sentándose las bases filosóficas para una nueva concepción en la forma como el patrimonio se adquiere, se transfiere y se distribuye entre los miembros que componen el cuerpo social.

QUINTA: Dentro de este marco no tienen cabida las normas orientadas a fortalecer una concepción individualista o egoísta de la propiedad. La familia deja de ser la célula de la sociedad para convertirse en un tejido de la sociedad, en el que no solamente coexisten la familia como componente social sino también la empresa, la escuela, el Estado y las instituciones de asistencia social que contribuyen a morigerar el impacto de una injusta distribución del patrimonio.

SEXTA: Especialmente en sociedades como la nuestra, caracterizada por una desigual distribución de la riqueza, urge la necesidad de promulgar normas que fomenten y faciliten el derecho de las personas con grandes propiedades y riquezas a donar parte importante de su patrimonio a través de un sistema que garantice no sólo su efectiva administración sino también su eficiente distribución entre quienes sólo necesitan una pequeña ayuda para abrirse paso en la vida.

SUGERENCIAS
De lege ferenda, propongo la modificación de las normas del Código Civil referidas a la legítima y la porción disponible, que no debe orientarse ni al extremo de la legislación argentina ni al extremo de la legislación mexicana, sino ubicarse en los términos que establezco a continuación, de ser petinente:

o Art. 725º.- El que tiene hijos u otros descendientes o cónyuge, puede disponer libremente hasta de la mitad de sus bienes.
o Art. 726º.- El que tiene sólo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta de los dos tercios de sus bienes.

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RECURSOS INFORMATIVOS UTILIZADOS

LIBROS
di Pietro Alfredo. Profesor de la Pontificia Universidad Católica Argentina. XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil en Argentina.
LEÓN BARANDIARÁN, José: Tratado de derecho civil. Derecho de sucesiones. Gaceta Jurídica Editores. Lima. 1995.
ORTOLAN H. Explicación Histórica de las Instituciones del emperador Justiniano. t. 1. Editorial Leocadio López. Madrid. 1977.
Sánchez-RubioGarcía, Alfredo: La legítima en el derecho de sucesiones aragonés. Editorial Aranzadi. Madrid. 1998.

DICCIONARIOS
Enciclopedia Jurídica Omeba. Donación. Tomo IX, EDITORIAL BIBLIOGRAFICA ARGENTINA, 1968.

LEGISLACION NACIONAL Y COMPARADA

Código civil de Argentina
Código civil de España
Código civil de México
Código civil de Perú de 1984.-

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CITAS BIBLIOGRÁFICAS.

[1] Enciclopedia Jurídica Omeba; “LA DONACIÓN”; Editorial bibliográfica argentina; 1968. Tomo IX p. 504.
[2] ORTOLAN H. Explicación Histórica de las Instituciones del emperador Justiniano. t. 1. Editorial Leocadio López. Madrid. 1977. p. 430.
[3] Exceptio legis Cincia. Alegación de hecho o de derecho que se concede al donante para oponerse a la reclamación del donatario que pide el cumplimiento de la donación.
[4] di Pietro Alfredo. Profesor de la Pontificia Universidad Católica Argentina. XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil en Argentina.
[5] Sánchez-RubioGarcía, Alfredo: La legítima en el derecho de sucesiones aragonés. Editorial Aranzadi. Madrid. 1998. p. 1-10.
[6] LEÓN BARANDIARÁN, José: “Tratado de derecho civil. Derecho de sucesiones”; Editorial. Gaceta Jurídica.; Lima. 1995: p. 161,162.-
[7] El testador puede fundamentar la desheredación en las causales específicas de ésta, enumeradas en los artículos 744 a 743, y en las de indignidad señaladas en el art. 667º (Art. 747º del C.C.).