Por: Mg. Juan Ernesto Gutiérrez Otiniano
I.
PRELIMINARES
Uno
de los capítulos más sensibles en el campo constitucional, es el referido a los
derechos fundamentales (DDFF en adelante). Se asume según referentes históricos
que las ideas primigenias sobre derechos subjetivos surgen en las primeras
civilizaciones.
Las primeras experiencias jurídicas se
remontan al Antiguo Egipto en que se hicieron carne máximas como por ejemplo: “no
calumnies a ninguna persona, importante o no”; “no te burles del ciego, no te
burles del enano, ni hagas daño a un cojo”. Como es de apreciarse, en estas máximas
se hallan implícitas el reconocimiento de ciertos bienes jurídico protegidos,
como es el caso del honor e integridad
psicológica.
En esta misma línea de trabajo, también se
reconoce que fue en la Mesopotamia en que hacen su aparición los primeros códigos
normativos como resultado de una compilación, como es el caso del Código de
Uruk Agina (2350 A. C), Ur-Nammu (2050 A.C), siendo el correlato de todos estos
instrumentos el Código de Hammurabi en que se consagrara la archiconocida ley
del talión.
Grecia, aporta también al desarrollo de
esta sección, por cuanto a la luz del iusnaturalismo introducen el pensamiento
racionalista en oposición al pensamiento mitológico. Fue el estagirita quien a
través de su obra " Ética para Nicómaco” quien se avocó en diferenciar la
justicia legal de la justicia natural, siendo para éste la esencia del hombre
su racionalidad. Como afirma Michilini (2014), los principales aportes griegos
a la concepción actual de Derecho Humanos fueron el desarrollo de un
pensamiento basado en la razón, un principio de moral universal, así como el
concepto de dignidad y la idea de libertad política, estos dos últimos sin
embargo ceñidos a los ciudadanos, puesto que la sociedad griega permitía la
esclavitud y sólo otorgaba derechos a los miembros de la polis.
Roma, en su etapa de República (intermedia
entre la etapa monárquica y de imperio) se gestó el ahora conocido derecho internacional,
bajo el nómen primigenio de derecho de gentes, que tomó como base el derecho
natural; sin embargo, las características socio políticas de la época no pueden
constituir un estupendo aporte en el desarrollo de los ahora universalmente conocidos
como Derechos Humanos.
En la recta del tiempo, el mejor aporte al
desarrollo de las ideas sobre derechos fundamentales fluye sin lugar del
constitucionalismo inglés, francés y norteamericano, que han sido determinantes
para su reconocimiento y cuyas instituciones básicas se fueron insertando en
los primeros textos constitucionales del mundo.
Por su parte, nuestra experiencia colonial,
también tuvo un influjo muy importante en lo que a derechos se refiere, por
cuanto la Constitución de Cádiz de 1812 (conocida como la pepa, dado que fue
aprobada un 29 de marzo de ese año en el día de San José ), reconocía ciertos
derechos a los criollos, un gran avance para la época. Sin embargo, no fue sino
hasta 1823 que en el caso peruano se acoge una primera declaración de derechos
que han sido conservados medianamente hasta nuestros días.
La concepción constitucional de los DDF en el Perú y en América Latina en general puede
compararse proficuamente con la concepción europea y puede ser interpretada a
la luz de los principios propios del constitucionalismo
social y democrático.
Durante mucho tiempo la historia
constitucional del Perú estuvo caracterizada por una larga fase de transición
en la que prevaleció una concepción más
semántica que normativa de la Constitución, es decir como documento
prevalentemente político y programático, no susceptible de una inmediata y directa
aplicación.
El catálogo de derechos constitucionales inserto en nuestro texto
constitucional de 1993 se caracteriza por
el reparto tradicional de derechos civiles,
políticos, sociales y económicos. A la par se establece un conjunto de garantías procesales
constitucionales iguales para todos los derechos que se encuentran
configurados en este catálogo de derechos, es decir que la garantía de estos
derechos no diferencia entre aquellos que tienen una protección reforzada o no.
La sistemática es como sigue:
ü
Capítulo
I Derechos Fundamentales de la Persona (derechos a la vida, la integridad
física, las libertades.
ü
Capítulo
II De los Derechos Sociales y Económicos
ü
Capítulo
III De los Derechos Políticos y los deberes
ü
Garantías de
la Función Jurisdiccional.
La técnica de positivización en el Perú ha optado además por incluir una cláusula abierta, a la que se
denomina también numerus apertus puesto que el artículo 3° del texto constitucional peruano vigente incluye
un conjunto de derechos implícitos,
que deberán ser reconocidos mediante la tarea de impartición de justicia a
cargo del Tribunal Constitucional Peruano, siempre y que se sustenten en la
dignidad de la persona, separación de órganos del Estado, forma republicana de
gobierno o tengan naturaleza análoga a
los que constan expresamente en el plexo constitucional.
II.
LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL TEXTO CONSTITUCIONAL PERUANO DE 1993
Recasens (2008), refiere que la noción esencial de derecho
subjetivo, la cual es común a todas las manifestaciones del mismo, pues, según
se ha razonado, en todas ellas- a pesar de sus diversidades- hallamos un
elemento común, que es el siguiente: por virtud de la norma, una situación o
conducta de un ajeno (el titular de un derecho subjetivo) es un supuesto
determinante de la existencia o de la actualización de deberes jurídicos en
otros sujetos. En ese sentido, plante la existencia- al menos teórica de tres
formas de derecho subjetivo- 1) como reverso material de un deber jurídico de
los demás; 2) como pretensión, y; 3) como poder de formación jurídica.
En la actualidad, no se hace más referencia a los derechos
fundamentales como derechos subjetivos, sino como valoraciones objetivas. En esta
línea de pensamiento se encuentra el profesor de la Universidad de Cádiz y
Carlos III de Madrid, Dr. Miguel Revenga Sánchez.
Tugenthat (1997), refiere que los DDFF, establecen reglas de
cooperación social que trazan las condiciones en las cuales se desarrollan los
vínculos entre los individuos y el Estado. Agrega, que el contenido de estas
reglas se adapta a los cambios sociales.
Alexi (1997), resalta que la satisfacción por parte del Estado de
las necesidades aparejadas a los derechos sociales representa un medio
indispensable para el ejercicio de la libertad jurídica. Dicho de otro modo, la defensa y protección de los derechos sociales
hacen viable el ejercicio efectivo de las libertades negativas o derechos
civiles y políticos (en cursiva es nuestro)
Los Derechos Fundamentales, se asientan en un sistema de valores
compartidos por un conjunto social, en virtud del cual adquieren su auténtica naturaleza de derechos públicos subjetivos
mediante su positivización y plena garantía, incluso frente al
legislador con la Constitución Normativa que es la expresión del más avanzado
estadio del constitucionalismo. De esta manera,
los derechos fundamentales
consiguen vincular a todos los poderes públicos y por tanto, ser también
indisponibles para el legislador, quien deberá respetar su contenido esencial,
y tener eficacia directa siendo exigibles antes los tribunales de justicia de
los Estados.
Los derechos protegen y satisfacen las necesidades más íntimas y
básicas de los individuos nacidas de su libertad y dignidad. . Precisamente por
esta razón los Derechos Fundamentales legitiman en una u otra medida el poder
establecido, de tal forma que el grado de su reconocimiento, respeto,
protección y desarrollo se convierten en el parámetro decisivo para evaluar y
justificar un concreto sistema jurídico.
Los DDFF, han merecido un estudio
pluridimensional. Una de las doctrinas que explica esta característica es la doctrina de la doble faz o doble dimensión de los DDFF, originada
en el texto constitucional de Weimar de 1919 y desarrollada a partir de los
planteamientos de Kaufmann, Smend y Haberle adquiriendo notable influencia en
la doctrina y jurisprudencia teutona. Según esta doctrina, los DDFF, presentan
las siguientes dimensiones:
· Derecho
Subjetivo: es decir, su titularidad no
sólo corresponde a los individuos aisladamente considerados, sino también en cuanto están insertos en grupos y
organizaciones cuya finalidad sea específicamente defender ámbitos de libertad
o realizar los intereses de los valores
que forman el sustrato último de los DDFF, y;
· Dimensión Objetiva: por cuanto tienen
una función legitimadora e informadora y axiológica del conjunto
constitucional. Es decir los DDFF tienen una dimensión institucional. Desde
esta perspectiva los DDFF no son sólo los límites que los ciudadanos pueden
oponer a la acción del poder político, o las concretas facultades de exigir
prestaciones de los poderes públicos que puedan conferirles, sino que son un
conjunto de valores y fines directivos de la acción de los poderes públicos y
marco general para el desarrollo de la convivencia social.
Todo el derecho estará inspirado por este sistema de valores
incorporado a la Constitución como decisión básica y tanto del desarrollo como
la interpretación y la aplicación de la Constitución y la ley tendrá que
realizarse a la luz de los valores que los DDFF representan e incorporan. Por ello, el constitucionalismo
democrático, ha desarrollado el principio del mayor valor de los DDFF y su
concreción del principium libertatis, según el cual, en caso de
incertidumbre sobre el estatuto jurídico de los derechos, hay que conceder
siempre preferencia a la interpretación que ofrezcan las mayores garantías para
sus titulares.
Los derechos y las libertades son interdependientes porque
todos ellos comparten una misma sustancia
cual es el respecto a la libertad y la dignidad humana. Los DDFF son complementarios
porque se apoyan unos en otros, no son compartimentos estancos, sino que se
interrelacionan mutuamente, de tal modo que el disfrute de unos supone el
disfrute de otros. Así por ejemplo la libertad de expresión que necesita apoyarse en la libertad de
pensamiento.
Finalmente, los DDFF, gozan de un estatus de paridad jurídica. Es un
postulado del Estado de Derecho que desde el punto de vista técnico-jurídico,
todos tienen la misma relevancia.
Corresponde también señalar que el texto constitucional peruano vigente es rico y variado tanto en el reconocimiento y
protección del conjunto de derechos, ¿qué sucedería si con el tiempo surgiesen
pretensiones jurídicas fundamentales que necesiten no sólo reconocimiento, sino
también protección jurídica? Por ello ha sido acertado incluir una cláusula
abierta de derechos y libertades y hacer
factible la incorporación de nuevos DDFF que aparecieran necesarios como
resultado de la evolución social, sin seguir el lento y gravoso camino de la
revisión constitucional.
Ahora bien, ¿Si no hubiese existido esta cláusula podríamos acudir sin más al
precepto que consagra la dignidad humana?
La cuestión es si el concepto jurídico indeterminado “dignidad de la
persona” autorizaría a una interpretación que permitiera considerar implícita una constitucionalización genérica
de los derechos presentes y futuros, que sean inherentes a la dignidad humana y
al libre desarrollo de la personalidad. Esto nos remite a un difícil cometido
de la jurisdicción constitucional, la concreción de estos derechos
fundamentales “implícitos”, ya que necesariamente aquella tendría que realizar
interpretaciones constructivas, siempre difíciles de distinguir de un
inadmisible libre creacionismo judicial. Por ello el Tribunal Constitucional
Peruano (en adelante TC) se muestra
extremadamente cauteloso y apegado a la letra de la Constitución.
Al mismo tiempo, debemos reseñar que el garantismo responde al deseo de conferir un auténtico carácter
normativo a los preceptos relativos a derechos fundamentales, ya que esa
condición resulta necesaria para su plena realización. Una buena parte de los DDFF
son, en
sí mismos, garantías de
la realización de otros derechos. Las garantías comunes a todos los derechos
constitucionales son:
ü La protección que supone la existencia de un Tribunal
Constitucional con capacidad para enjuiciar
la conformidad de las leyes por medio del control de constitucionalidad
de las leyes.
ü La vinculación de todos los jueces y tribunales ordinarios a los
derechos y libertades constitucionales y, en especial, a realizar una
interpretación de las normas infraconstitucionales favorables a los derechos
constitucionales.
ü La institución del Defensor del Pueblo
ü La institución de Ministerio Publico.
Por su parte, se debe enfatizar que en el marco del
constitucionalismo los derechos pueden representarse como límites o
prohibiciones que pesan sobre el legislador y resultaría en verdad sorprendente
que el sujeto sometido a una obligación pudiera redefinir los términos de la
misma. Como toda norma constitucional, los derechos ostentan un contenido
prescriptivo que resulta inaccesible al legislador; si la Constitución proclama
la libertad religiosa o la garantía del imputado de no declarar contra sí
mismo, ello significa que ninguna ley puede impedir el ejercicio de aquella
libertad, Verbigracia, haciendo obligatoria la misa dominical— o la efectividad
de aquélla garantía, Vgr, autorizando la tortura.
El legislador no puede “inventar” límites a los derechos. Si la
Constitución ha tutelado cierta esfera de actuación no cabe introducir nuevas
restricciones que directa o indirectamente no formen ya parte de lo querido o
permitido por la Constitución. También es cierto, por otro lado que algunos
enunciados constitucionales presentan un referente empírico claro que permite
discernir los contornos del derecho.
En suma, aquellas conductas o ámbitos de inmunidad tutelados por
el derecho no serían en ningún caso limitables, mientras que aquellos otros que
quedasen fuera de esa definición podrían ser libremente configurados por el
legislador.
III. SITUACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES BAJO
DICTADURAS CONSTITUCIONALES
Las dictaduras constitucionales, suponen la restricción o
suspensión del ejercicio de ciertos derechos constitucionales protegidos y la
consiguiente atribución de poderes extraordinarios al Poder Ejecutivo. La
adopción de esta medida no implica el término del Estado Constitucional ni la
desaparición de los derechos fundamentales. Más bien, este recurso extremo
procura mantener la estabilidad de un régimen constitucional ante una situación
de desborde y violencia que afecta la vida de los ciudadanos y de la nación en
general. Se acude al régimen de excepción, en tanto las medidas y restricciones
autorizadas en tiempo ordinario son claramente insuficientes para mantener el
orden público. Esto quiere decir que disposiciones tan graves tienen que
tomarse ante la inexistencia de otra opción menos onerosa.
Es por eso que muchos autores denominan a los estados de excepción
una “dictadura constitucional” ya que en nuestra Carta Política y en los
instrumentos internacionales (Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, artículo 4; Convención Interamericana de Derechos Humanos, artículo
27), se menciona a éste como un instrumento legítimo para un Estado que
enfrenta serias amenazas a su subsistencia.
De conformidad a nuestro texto constitucional, los regímenes de
excepción son dos: el estado de emergencia y el estado de sitio.
El primero se decreta ante los supuestos de alteración de la paz o del orden
interno, de catástrofe o graves circunstancias que afecten la vida de la Nación.
El segundo se establece en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil o
peligro inminente de la producción de éstas. Ambos regímenes son decretados por
el Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros.
Se desprende del artículo
137° del Texto Constitucional Peruano de
1993, que el Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de
Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio
nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión
Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan:
—
Estado de
sitio, en caso de invasión, guerra
exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, con mención de
los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo
correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado de
sitio, el Congreso se reúne de pleno derecho. La prórroga requiere aprobación
del Congreso.
—
Estado de
emergencia, en caso de perturbación de
la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que
afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o
suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la
libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la
libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos
9, 11 y 12 del artículo 2° y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. En
ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie. El plazo del estado de emergencia
no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de
emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo
dispone el Presidente de la República.
Resulta de menester precisar que la intervención de las fuerzas
policiales se justifica en este tipo de anormalidades constitucionales, sin
embargo la intervención del ejército requiere de una evaluación sobre la
situación que origina el conflicto interno y que en el caso peruano deberá ser
autorizado vía Resolución Suprema.
IV. INTERPRETACIÓN
Interpretar una norma legal no es tarea sencilla
pues desde siempre ha exigido del jurista mayores elementos de juicio para de
esta manera desentrañar la ratio legis; en este sentido y parafraseando al extinto juristas Miguel
Reale “dime cómo conceptúas el derecho y te diré como lo interpretas”.
E ste proceso nace en forma paralela con la
Escuela de la Exégesis (Francia -siglo XIX). En Alemania, tiene influencia a
nivel de la Escuela Histórica, en especial en la obra de Savigny (obra: Sistema
de Derecho Romano Actual-1840), pero sólo estaba vinculado al Derecho Privado.
La interpretación en el ámbito constitucional es de reciente data (en el ámbito
público).
Se utilizó desde siempre el
término “hermenéutica”, que deriva del sustantivo griego hermeneia, que a su
vez deriva del verbo érmeneum, que se vincula con el Dios Hermes (intérprete o
mensajero de los dioses). Para el Diccionario de la RAE (21° ed.- 2001), constituye la acción y efecto de interpretar
/auténtica: la que hace el mismo legislador. Asimismo, “hermenéutica”, consiste
en el arte de interpretar textos y especialmente el de interpretar textos
sagrados.
Para el Maestro Reale “es
una concepción sobre el Derecho, que no es positiva, sino filosófica”.
La concepción clásica de la interpretación señala que la sentencia
judicial, ostenta la forma de un silogismo. Desde los tiempos de Beccaria, se
estila comparar la sentencia judicial como un silogismo clásico.
1. Premisa mayor: Norma
aplicable
2. Premisa menor: caso concreto.
3. Conclusión: fallo judicial.
Constituye un análisis muy
limitado, pues para el razonamiento jurídico, la lógica es un elemento
necesario, pero no suficiente. En el marco de la interpretación judicial
clásica, existen los siguientes momentos:
1. Establecimiento del sentido
de la norma ( momento semántico)
2. Momento fáctico, vale decir,
la probanza de los hechos.
3. Subsunción de los hechos
dentro del supuesto de la norma
4. Momento lógico: deducción de
las consecuencias de todo lo anterior
El proceso de interpretación
supone la existencia de un texto, con el cual el jurista tiene la ineludible
obligación de partir del lenguaje escrito para saber a qué atenerse. El
lenguaje que tiene al frente el jurista, es natural (propio de los hombres en
su vida diaria) aun cuando existan términos denominados técnicos. No obstante,
que el proceso interpretativo, puede darse en abstracto (interpretación
doctrinaria), siempre estará vinculada a casos prácticos.
El mundo jurídico se
materializa en normas, que en sentido amplio son disposiciones encausatorias de
conducta. Las normas legales, son portadoras de valores en sentido amplio.
Las normas son temporales.
La interpretación supone un razonamiento (no se limita en aspectos lógicos,
pudiendo incluso rebalsar los aspectos extra-lógicos. En toda interpretación se
dan dos contextos: la explicación (cómo se llega a algo- el cómo se interpreta)
y la justificación (la forma cómo el intérprete ha sustentado su decisión y qué
argumentos ha utilizado para el particular).
En cuanto a intérpretes se
puede resaltar por vía legislativa al Congreso de la República. De conformidad al inciso 1 del art. 102° del
texto constitucional peruano de 1993, son atribuciones del Congreso: dar leyes
y resoluciones, así como interpretar, modificar o derogar las existentes. Es la
denominada interpretación auténtica.
La Interpretación Auténtica, implica que el
órgano legislador que dicta la norma, tiene posteriormente la posibilidad de
aclarar sus alcances (pero no de las normas constitucionales). Por vía jurisprudencial,
según el Artículo 1-Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Peruano, es
el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es
autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se
encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica. En consecuencia,
es el máximo intérprete del texto constitucional (en el caso peruano).
A nivel del art. 200 del
Texto Constitucional Peruano de 1993, se establece que el Tribunal
Constitucional, determina el sentido de lo constitucional o inconstitucional de
aquellas normas con rango de Ley. Ejerce el control concentrado de las normas
jurídicas. Asimismo, de conformidad con el art. 138° del texto constitucional peruano de 1993, los jueces
deben preferir la norma constitucional cuando determinen previa labor
interpretativa- que exista incompatibilidad entre un precepto constitucional y
una pauta legal de menor jerarquía. Esta actividad es denominada en el argot
constitucional como: control difuso.
La Administración Pública por
intermedio de sus órganos de decisión también realizan interpretación
constitucional; de conformidad con el art. 173° del texto constitucional peruano de 1993 el Jurado
Nacional de Elecciones, tiene como misión velar por la legalidad de los
procesos electorales y de aplicar el
control difuso en sede administrativa (Verificar, el art. 38 del texto
constitucional peruano de 1993)
Existen diversos tipos de
interpretación constitucional, a saber: a) De la Constitución, que consiste en asignar un “sentido” a la Constitución,
a efectos de coadyuvar a su correcta aplicación en la realidad. Tal asignación
requiere que previamente se precise y determine la existencia de los valores y
principios constitucionales existentes en su seno; b) Desde la Constitución, que se efectúa
sobre la legislación infraconstitucional a partir de la respuesta hermenéutica
obtenida “de la Constitución”, a efectos de que aquella guarde coherencia y
armonía con el plexo del texto fundamental; c) Abstracta y conceptual genérica , que consiste en comprender teóricamente el texto constitucional, sin
necesidad de ligarlo a una contingencia real en la vida política y; d) Específica y concreta, que consiste
en comprender la aplicabilidad del texto fundamental a una situación o
contingencia real emanada de la vida política. Ahora bien, todo proceso
sistemático, coherente y riguroso exige del cumplimiento de determinadas
pautas, que para efecto del presente tema reciben la denominación de
principios. Cabe destacar los siguientes: a) Unidad de la Constitución,
que plantea la relación e interdependencia de los distintos elementos
normativos con el conjunto de las decisiones fundamentales de la Constitución.
Ello obliga a no aceptar en modo alguno la interpretación “insular” de una
norma, sino que hace imperativa una actividad hermenéutica con el conjunto del
texto; b) Concordancia práctica,
que establece que los bienes jurídicos consignados en la Constitución
deben ser objeto de protección y defensa de manera concomitante, de modo tal
que en la solución de un problema político-jurídico todos conserven su
identidad e indemnidad; c) Corrección funcional, que plantea que el
intérprete está impedido de establecer determinaciones que de algún modo alguno
interfieran con las competencias y funciones que la Constitución ha asignado a
los diferentes órganos del Estado; d) Eficacia
integradora, que señala que la
actividad hermenéutica debe promover, reforzar y vigorizar las determinaciones
político-jurídicas que hagan más operativa y potente la unidad axiológica y
teleológica de la Constitución; e)
Adaptación, en cuyo se precisa que las distintas instituciones, categorías y conceptos contemplados en el
plexo constitucional pueden ser objeto de variación en su sentido
significativo, de conformidad con los cambios o mutaciones que sufre la
realidad política del Estado. Es decir, deben ser objeto de una interpretación
“viva”, a efectos de que sigan siendo un instrumento eficaz para el “buen
gobierno”; f) El principio de
constancia, que precisa que las distintas instituciones, categorías y conceptos contemplados en el
plexo constitucional deben ser observados a la luz de los postulados o
proposiciones de naturaleza ético-política o técnico-jurídica que proyectan una
aplicabilidad permanente, debiéndose restar valor extremo a aquellos que
meramente atiendan a situaciones
provisionales; y, g) De
utilidad, que señala que los
distintos instrumentos, categorías y conceptos contemplados en el plexo
constitucional deben ser objeto de una interpretación que propenda hacia algo
constructivo y conveniente; y, h) Conservación de la ley, que precisa que la actividad
interpretativa exige “salvar” hasta donde sea razonable la constitucionalidad
de una ley impugnada, en aras de afirmar la seguridad jurídica y la
gobernabilidad del Estado.
La interpretación constitucional tiene como objetivo concreto la
aplicación de una norma fundamental a la solución de un problema
político-jurídico. Como rol inexorable el “esclarecer, desplegar,
compatibilizar, integrar y adaptar (cuando no reformular) a la Constitución”.
Asimismo, cuando se inicia dicho proceso, tiene la responsabilidad de
predeterminar la totalidad de las consecuencias político jurídico de dicha
actividad., afirmando los principios y valores políticos contenidos en la
Constitución; vale decir, contribuye decididamente en asentar la ideología, la
doctrina y el programa político inserto en dicho texto.
De manera específica, cuando se decide interpretar
normas relativas a derechos fundamentales de la persona, se deben observar los
siguientes principios, a) Pro homine,
según el cual el hermeneuta, debe acudir a la asignación de significados más
extensivos o emplear la norma cuyas consecuencias jurídicas ofrezcan mayor
amplitud en el reconocimiento de facultades o atribuciones cuando se trata de
derechos fundamentales. De este principio, se derivan los siguientes: principio
indubio pro libertatis, indubio pro reo y favor debilis, etc; b) Interpretación sobre los contenidos
silentes, según el cual los
hermeneutas no sólo está facultado para declarar el alcance y sentido de los
derechos enumerados en el texto constitucional, sino que además tiene
competencia para pronunciarse sobre aquellos que se encuentran insertos de
manera implícita”; y, c) Interpretación acorde, según el cual
todo hermeneuta, debe armonizar
su actividad interpretativa con los precedentes vinculantes establecidos por un
órgano jurisdiccional en lo relativo al sentido o alcance de un derecho
fundamental”. La asignación del sentido de una norma deberá estar acorde con lo
resuelto de manera interna o supranacionalmente.
V.
SUBSUNCIÓN O PONDERACIÓN
Todo sistema jurídico dispone de
reglas y de principios. Las reglas en su proceso de aplicación requieren de
juicio de subsunción; en cambio, en el campo de los derechos fundamentales de
la persona predomina la aplicación de la ponderación. En el campo de la
ponderación los derechos fundamentales son concebidos como principios.
·
Las reglas son mandatos
definitivos
·
Los principios son
mandatos de optimización.
·
Las reglas tienen
aplicación total (todo o nada) no hay posibilidad
de aplicar reglas “a medias”.
·
Los principios en cambio
se aplican en la medida de las
posibilidades. El criterio de Optimización.
·
Las reglas pueden ser
aplicadas (de manera inmediata)
subsuntivamente (silogismo)
·
Los principios exigen
otro tipo de estrategias para determinar
el ámbito de su aplicación
·
Los principios son
mandatos a optimizar y la optimización
tiene lugar mediante el test de
proporcionalidad.
·
Siguiendo
a Bernal Pulido (2009), los derechos fundamentales son el ejemplo más claro de
principios que tenemos en el ordenamiento
jurídico. A pesar de que des de sus primeras sentencias la Corte Constitucional
ha ya reconocido que los derechos fundamenta les son normas, nadie puede decir
que es tas normas tienen la estructura condicional hipotética de las reglas.
Por su redacción abstracta, es tas normas tienen más bien la estructura de los
principios que, en cuanto mandatos de optimización, ordenan que su objeto sea
realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades
jurídicas y fácticas que juegan en sentido contrario.
Ahora
bien, la ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las
colisiones que puedan presentar se entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido
contrario. La palabra ponderación deriva de la locución latina pondus
que significa pe so. Esta referencia etimológica es significativa, porque cuan
do el juez o el fiscal pondera, su función consiste en pesar o so pesar los
principios que concurren al caso concreto. Y es que, como dejó claro Ronald
Dworkin, los principios están dotados de
una propiedad que las reglas no conocen: el peso. Los principios tienen un peso
en cada caso concreto y ponderar consiste en determinar cuál es el pe so
específico de los principios que entran en colisión. Por ejemplo, cuan do la Co
te Constitucional aplica los principios constitucionales de protección de la
intimidad y del derecho a la información, los pondera para establecer cuál pesa
más en el caso concreto.
La ponderación consiste en
establecer una “jerarquía axiológica móvil” entre principios (Guastini).
“La ley de la colisión
expresa el hecho de que entre los principios de un sistema no existen
relaciones absolutas de precedencia, sino únicamente relaciones de precedencia
condicionada. La tarea de la optimización consiste en establecer dichas
relaciones de manera correcta” (Alexy).
Alexy destaca la íntima
relación entre teoría de los principios y el principio de proporcionalidad.
“quien objeta la teoría de los principios tiene también que objetar el
principio de proporcionalidad.” La teoría de los principios es el supuesto de
la optimización:
·
Optimización
fáctica (Idoneidad, Necesidad)
·
Optimización
jurídica (ponderación).
La ponderación, se estructura de la siguiente
manera:
l Ley
de la ponderación:
“Cuanto mayor es el grado de la no
satisfacción o afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la
importancia de la satisfacción del otro”
l Fórmula
del peso
l Carga
de argumentación.
VI. BREVE PARANGÓN ENTRE LOS TEXTOS
CONSTITUCIONALES DE PERÚ (1993) & ECUADOR (2008)
Con
motivo de nuestra participación en calidad de Conferencista Magistral del VII
Congreso Iberoamericano de Derecho Procesal y Justicia Constitucional en mayo
de 2014, realizado en las hermosas ciudades de Guayaquil, Manta y Santo Domingo
( Ecuador) por el Instituto Latinoamericano de Derecho y auspicio académico de
la Universidad Nacional de Guayaquil, se hizo notar el avance formidable del
constitucionalismo ecuatoriano respecto al registrado en otros países de América
del Sur, y de manera para específica respecto al caso peruano.
Durante
nuestra breve intervención se enfatizó que en el Texto Constitucional de
Montecristi o del Cerro Centinela al menos 73 de los 444 artículos consignados
en su cuerpo normativo se han destinado a exponer lo que se reconoce
actualmente como el catálogo más importante de derechos del mundo y en efecto,
un total de 152 artículos creados para su garantización.
Los
clásicos Derechos Económicos, Sociales y Culturales (aún en fase embrionaria en
el Perú), no sólo se denominan sino además se conciben como derechos del buen
vivir en Ecuador. Destacan en esta línea el derecho al agua y a la alimentación,
el derecho al ambiente sano, a la comunicación e información, a la cultura y
ciencia, a la educación, al hábitat y vivienda, a la salud y finalmente el
derecho al trabajo y seguridad social. En el caso peruano, el derecho al agua
potable se desprende de su reconocimiento por el Tribunal Constitucional en el
marco de la STC 06534-2006-PA/TC.
Asimismo,
en lo que respecto a derechos de la persona y grupos de atención prioritaria
destacan los derechos de las personas adultas y adultos mayores, derechos de
movilidad humana, mujeres embarazadas, niñas, niños y adolescentes, personas
con discapacidad, personas con enfermedades catastróficas, personas privadas de
libertad, personas usuarias y consumidoras. En el caso de Perú, no ha sido sino
hasta la dación de la Ley N° 29973 (año 2012) en que se reconocen de manera categórica
derechos a las personas en situación de discapacidad.
Resaltan
a la vista los derechos de las comunidades, pueblo y nacionalidades, que en el
caso peruano no ha sido reconocido “tibiamente” sino hasta la dación de la Ley
de Consulta previa y su reglamento, pese a estar vinculado nuestro Estado y órganos
al Convenio 169 de la OIT.
Por
su parte, los derechos de libertad, aún concebidos por estas latitudes como
derechos civiles y políticos han merecido un notable reforzamiento tras la
declaración contenida en los primeros artículos del Texto Ecuatoriano de 2008,
en que refieren adoptar la forma de Estado Constitucional de Derecho.
Y,
en cuanto a novedades, cabe mencionar el reconocimiento de los derechos de la
naturaleza, que en el caso peruano encuentra su regulación en pocos artículos
desarrollados apócrifamente por la legislación ambiental pro-sector privado.
Sus
derechos de protección, concebidos en el Perú como garantías de la función
jurisdiccional sirven de base para el respeto del debido proceso.
En
el ámbito social, cabe destacar que el reconocimiento del derecho a la
resistencia (previsto en el caso peruano en el artículo 46°). Este reconocimiento
constitucional en el caso Ecuatoriano puede correr la suerte de una caja de
pandora, atendiendo los golpes de Estado registrados en los últimos 20 años.
Finalmente,
bajo el enfoque garantista que propone el legislador ecuatoriano, cabe
mencionar que su pragmática constitucional establecen a modo de declaración, al
menos, un sistema de equidad e inclusión como mecanismo institucional para la efectivización
de sus derechos, entre otros aspectos que requieren de un estudio más amplio,
en una próxima edición.
Todo
esto, nos conlleva a reconocer que en nuestra
Iberoamérica, se están realizando esfuerzos para que los derechos de las
personas ocupen el lugar que históricamente le corresponde, partiendo de la
premisa que sin satisfacción de derechos sociales no es posible la satisfacción
de los derechos civiles y políticos; quizá sea una de las razones por las que
en el Texto de Montecristi, encabecen la lista los derechos del buen vivir; sin
embargo, de nada servirá un conjunto bello de artículos referidos a los
derechos de la persona si los gobiernos de turno pretender dejarlos en el limbo
tras la adopción de políticas autocráticas, denominadas ambiguamente de
izquierda y promotoras de una revolución social.
En
definitiva, los derechos fundamentales dejaron de ser derechos subjetivos y
pasan a ser valoraciones objetiva, dicho de otro modo, punto de referencia, númen
de inspiración, piedra angular del Estado Constitucional y Democrático de
Derecho.
